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Consiglio di Stato Sezione 5 - Sentenza del 28 dicembre 2007, n. 6702 - Testo integrale

REPUBBLICA ITALIANA

INOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 7558/2005 del 27/09/2005, proposto dalla SOC. Ci. SPA IN PR. E Q.LE PARTECIPANTE A.T.I. ATI In.-Ci. rappresentata e difesa dall'avv. Pi.Qu. con domicilio eletto in Ro., via Co. n. (...) presso il dott. Al.Pl.;

contro

il COMUNE DI Ma. non costituitosi;

la SOCIETA' Si.Su. SRL rappresentata e difesa dall'Avv. Pi.G.Re. con domicilio eletto in Ro., viale G.Ma., n. (...) presso l'avvocato Pi.G.Re.;

per la riforma

della sentenza del TAR PUGLIA - LECCE :Sezione I n. 4244/2005, resa tra le parti, concernente PROJECT FINANCING PER AMPLIAMENTO CIMITERO E REALIZZAZIONE SILOS PER PARCHEGGIO;

Visto l'atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della SOCIETA' Si.Su. SRL;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 12 Gennaio 2007, relatore il Consigliere Adolfo Metro;

Uditi, altresì, gli avvocati Qu. e Re.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado la Si.Su., impresa che non ha partecipato a nessuna delle procedure ad evidenza pubblica indette dal comune di Ma. con l'avviso pubblico del 10 aprile 2002, ha impugnato gli esiti delle procedure di gara predisposte secondo lo strumento del "project financing" e relative sia all'intervento di ampliamento del cimitero comunale, che alla realizzazione di un silos parcheggi.

La società ha contestato l'operato dell'Amministrazione nella parte in cui ha aggiudicato le procedure concorsuali all'ATI In.Ci., nonostante la stessa avesse avanzato proposte per importi superiori a quelli fissati nell'avviso pubblico.

Con la decisione qui impugnata il Tar di Lecce, disattendendo le eccezioni di inammissibilità proposte dalla Ci. e dal comune di Ma., ha dichiarato ammissibile il ricorso e lo ha accolto nel merito.

L'appellante ha riproposto le eccezioni di prima istanza, sostenendo l'erroneità della decisione di primo grado. La controparte, costituitasi in giudizio, ha controdedotto ai richiamati motivi di appello.

DIRITTO

La ricorrente in primo grado ha dedotto vizi relativi alle modalità di svolgimento della gara, pur non avendovi partecipato.

Il Tar ha ritenuto di superare tale eccezione sul rilievo che la mancata partecipazione della Si.Su. alla gara sarebbe stato consequenziale alla previsione economica dell'importo massimo stabilito dal comune, ritenuto non appetibile dalla stessa e dal fatto che la stazione appaltante aveva, invece, ammesso alla procedura due concorrenti che avevano presentato proposte per un importo superiore a quello stabilito nell'avviso pubblico.

Al riguardo, e a prescindere dal fatto che, con sentenza che appare condivisibile, la seconda sezione dello stesso Tar, con sentenza n. 1319/05 ha ritenuto legittimo l'avviso pubblico del 10 aprile 2002 dandogli l'esatta interpretazione "secundum legem", va rilevato che il gravame proposto in primo grado appare inammissibile sotto svariati profili.

In primo luogo, si osserva che, non avendo la Si.Su. partecipato alla selezione, la stessa mancava di legittimazione a proporre vizi sulla posizione dell'aggiudicatario, essendo, in tal caso, l'interesse vantato, un interesse di mero fatto, non correlato ad una posizione qualificata e differenziata, posto che solo con la domanda di partecipazione alla gara l'impresa assume una posizione che la abilita a sindacare il bando stesso (cfr., da ultimo, C.S. V n. 4692/05).

Sotto altro profilo, va rilevato che, in base alla procedura di "project financing", (che prevede, una volta individuato il promotore, una seconda licitazione per individuare le due migliori offerte da comparare con quella del promotore), la Si.Su. non ha partecipato neppure a questa seconda fase, che prevedeva un importo superiore a quello stabilito nell'avviso pubblico, dimostrando, così, di non avere interesse a partecipare a tale gara neppure ad un prezzo diverso da quello che la stessa aveva ritenuto vincolante.

Inoltre, la Si., non contesta in alcun modo la prescrizione dell'avviso pubblico che impone un limite massimo di intervento, ma si duole soltanto della ammissione di concorrenti che avevano fatto un'offerta superiore, senza fare censure che potrebbero portare all'annullamento del bando per cui lo stesso dovrebbe essere riproposto sulla base della medesima prescrizione, peraltro erroneamente interpretata dalla Si. e rispetto alla quale la stessa non ha fatto domanda di partecipazione.

In relazione a quanto esposto l'appello deve essere accolto, dovendo ritenersi inammissibile il ricorso di primo grado.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello; pone le spese del giudizio per complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila/00) a carico della soc. Si.;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 12 Gennaio 2007 con l'intervento dei Sigg.ri:

Pres. Emidio Frascione
Cons. Corrado Allegretta
Cons. Cesare Lamberti

Cons. Marco Lipari

Cons. Adolfo Metro Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 28 DIC. 2007



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