Fatto
La ricorrente impugna gli atti in epigrafe indicati deducendone l'illegittimità.
La vicenda fa seguito all'individuazione, da parte del Comune di Pescina, della controinteressata, già promotore per la "concessione della progettazione definitiva, esecutiva, la costruzione e la gestione dell'intervento di realizzazione di nuovi loculi nel cimitero di Pescina da realizzarsi in project financing", quale "aggiudicataria" della gara indetta con bando prot. n. 8986 del 28.12.2015, pur non avendo la controinteressata partecipato alla gara e in virtù della sola clausola di prelazione prevista dal bando di cui la City Gov Srl e Project Building Art. Srl ha comunicato di volersi avvalere.
Da qui il ricorso, proposto all'esito dell'esperimento di richiesta di autotutela rivolta al Comune, che deduce l'illegittimità della disposta aggiudicazione al promotore che non ha partecipato alla gara (per violazione e falsa applicazione della lex specialis, violazione e falsa applicazione del D.lgs. 163/2006, violazione e falsa applicazione del DPR 207/2010, violazione e falsa applicazione del DPR 445/2000, violazione e falsa applicazione del trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), violazione e falsa applicazione della direttiva 2004/18/CE, direttiva 2014/23/UE, Direttiva 2014/24/UE, violazione e/o falsa applicazione principi parità di trattamento, trasparenza, imparzialità dell'azione amministrativa, difetto di istruttoria, travisamento e erroneità di fatti, eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità, proporzionalità): secondo la ricorrente il promotore avrebbe potuto avvalersi del diritto di prelazione solo nel caso in cui avesse partecipato alla gara, come del resto espressamente chiarito dall'art. 153, comma 19, D.lgs. 163/2006; sarebbe comunque illegittima la previsione del bando di gara ove ammettesse la prelazione anche in favore del promotore non concorrente alla gara.
Chiedeva l'annullamento dell'atto impugnato, oltre che di tutti gli atti presupposti e conseguenti, spiegando anche domanda risarcitoria in forma specifica, con subentro nel contratto, o, in subordine, per equivalente.
Si costituivano il Comune di Pescina e la controinteressata, sollevando eccezioni in rito (inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva impugnativa della clausola di prelazione e della nota che invitava la controinteressata ad esercitarla) e insistendo nella piena legittimità della disposta aggiudicazione.
Le parti depositavano memorie illustrative.
All'esito della pubblica udienza del 25 gennaio 2017, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.
Diritto
I. La ricorrente, che ha partecipato alla gara per l'affidamento della progettazione definitiva, esecutiva, la costruzione e la gestione dell'intervento di realizzazione di nuovi loculi nel cimitero di Pescina da realizzarsi in project financing, ed è stata dichiarata aggiudicataria definitiva (determinazione n. 153/276 del 19.9.2016), si duole che la gara sia stata invece definitivamente aggiudicata alla controinteressata, soggetto già individuato promotore e titolare del diritto di prelazione, pur non avendo questa partecipato alla gara.
I. 1) Richiama in proposito il disposto di cui all'art. 153, comma 19, del Codice appalti, secondo cui, secondo la prospettazione di parte ricorrente, il diritto di prelazione sarebbe validamente esercitato solo nel caso in cui il promotore sia (stato) anche concorrente alla gara bandita.
II. Le difese resistente e controinteressata sollevano in via preliminare eccezioni in rito di cui occorre dare conto.
II. 1) Sotto un primo profilo, il ricorso sarebbe inammissibile (ovvero tardivo) in quanto il diritto di prelazione sarebbe stato riconosciuto dal Comune di Pescina, a valle dello svolgimento della gara, con provvedimento del 20 settembre 2016, portato formalmente a conoscenza dell'odierna ricorrente (note nn. 7862 del 23 settembre 2016 e 7965 del 27 settembre 2016) e non tempestivamente impugnato da questa (il presente ricorso è stato notificato solo in data 11 novembre 2016); anzi, la ricorrente avrebbe addirittura prestato acquiescenza alla detta determinazione, mettendo a disposizione la documentazione della propria offerta, necessaria alle promotrici per valutare l'opportunità di esercitare il diritto di prelazione.
L'aggiudicazione in favore delle controinteressate, continuano le opposte difese, si porrebbe come "mero atto consecutivo e attuativo di una scelta amministrativa già compiuta, con la conseguenza che la nota in argomento deve essere individuata come l'atto concretamente lesivo della posizione della ricorrente, che avrebbe dovuto procedere alla sua immediata ed autonoma impugnazione".
II. 2) Il Collegio non condivide tale impostazione.
È bensì vero che la nota richiamata dalle difese resistente e controinteressata fa riferimento al diritto di prelazione, previsto nel bando di gara, sul presupposto della sua applicabilità alla fattispecie, ma non è revocabile in dubbio che è solo il concreto esercizio dello stesso da parte della controinteressata e la definitiva aggiudicazione conseguente da parte del Comune che si pongono in termini di immediata lesività con onere di tempestiva impugnazione da parte della ricorrente.
Invero, la lesione conseguente alle sopracitate note era solo potenziale (subordinata all'esercizio della prelazione da parte del promotore e alle ulteriori determinazioni dell'Amministrazione), ma non attuale né concreta, stante la persistente validità (ed efficacia) dell'aggiudicazione disposta in favore della ricorrente.
II. 3) Rilevano, ancora, parte resistente e controinteressata che, a dispetto della ampia e puntuale indicazione degli atti impugnati contenuta nel ricorso introduttivo, il ricorrente svolge, nella sostanza, censure solo nei confronti dell'atto di aggiudicazione, il che, per altro verso, renderebbe, almeno in parte qua, inammissibile il ricorso.
Il Collegio, ribadendo quanto sopra già esposto, conviene sul fatto che l'atto in sostanza lesivo per la ricorrente è l'aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, onde la Calabrese non avrebbe alcun interesse ad impugnare gli atti pregressi, che nessuna lesione le arrecano; l'impugnativa rivolta agli altri atti indicati (precedenti alla aggiudicazione in favore della controinteressata) è dunque con evidenza meramente tuzioristica allo scopo di evitare che eventuali diverse letture dell'istituto della prelazione conseguenti agli atti presupposti e precedenti (anzitutto con riferimento al bando di gara) ostino all'utile impugnativa dell'aggiudicazione disposta in favore della controinteressata.
Ed è altresì evidente che l'unica questione che interessa la ricorrente è che la controinteressata non possa in concreto giovarsi della prelazione in quanto non ha partecipato alla gara che pure tale prelazione prevedeva (ma, secondo la prospettazione, solo condizionatamente alla effettiva partecipazione alla gara).
III. Quanto al merito, mette conto ricordare che il project financing è stato ordinariamente ricostruito come istituto caratterizzato da una pluralità di fasi, solitamente indicate in "due" o "tre", logicamente e cronologicamente distinte, rispettivamente dirette alla promozione dell'opera pubblica, in cui l'Amministrazione valuta la proposta presentata da un soggetto promotore sotto il profilo della fattibilità e dell'interesse pubblico, talvolta previo esperimento di una gara volta proprio alla scelta del promotore, nonché, in un momento temporalmente successivo, all'espletamento della procedura selettiva ad evidenza pubblica fra più aspiranti alla concessione in base al progetto presentato, tanto da configurare una "fattispecie a formazione progressiva"; le fasi descritte sono connotate da una propria autonomia ma comunque interdipendenti (cfr., ex multis, Cons. di Stato, nn. 4035/2015 e 1872/2015).
La fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione, in particolare, è, per quanto rileva nella presente sede, una gara a tutti gli effetti, soggetta ai principi comunitari e nazionali dell'evidenza pubblica (cfr. TAR Abruzzo - Pescara, n. 113/2015).
III. 1) Giova anche richiamare la pertinente normativa contenuta nell'art. 153, comma 19 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i., che stabilisce che "il progetto preliminare approvato è posto a base di gara per l'affidamento di una concessione, alla quale è invitato il proponente, che assume la denominazione di promotore. I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un'offerta. Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario".
Il bando di gara, a sua volta, stabilisce che "se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario...Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta ...".
III. 2) Va pure precisato che l'intervento oggetto di project financing, alla stregua degli atti di causa, costituisce opera compresa nella programmazione comunale non per effetto di un'autonoma decisione dell'Ente comunale ma a seguito di una proposta presentata dal promotore ai sensi dell'art. 153, comma 19 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. (cfr. bando di gara, doc n. 2 della produzione di parte ricorrente); vale a dire che la procedura in concreto seguita ha visto l'esperimento di un'unica gara, quella a cui ha partecipato la ricorrente, avente a base il progetto preliminare proposto dal promotore, a sua volta individuato senza previa gara.
III. 3) Orbene, tenuto conto della circostanza evidenziata dal punto III. 2) che precede, ritiene il Collegio che l'esercizio del diritto di prelazione, riconosciuto al promotore a termini del citato comma 19, non possa che esser fatto valere all'esito della (e condizionatamente alla) partecipazione alla gara, come chiaramente evidenziato: a) dall'invito che deve essere rivolto al "proponente, che assume la denominazione di promotore" solo nel contesto della gara de qua, nella quale è posto a base il progetto preliminare proposto; b) dalla testuale ricomprensione del promotore tra i "concorrenti" (evidentemente alla gara) che devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8; c) dal rilievo sostanziale e non solo formale della partecipazione del proponente alla gara bandita, derivante dalla dirimente circostanza che è, quella in esame, l'unica gara nella quale viene esperito un reale confronto concorrenziale, posto che, per quanto risultante in atti, nessuna gara è stata prima bandita per l'individuazione del proponente/promotore.
III. 4) Ove invece si ritenesse che il promotore possa non partecipare alla gara per l'affidamento della concessione ex art. 153, comma 19 del D.lgs. 156/2003, dovrebbe conseguirne la possibilità, contraria ai principi comunitari, di un affidamento senza gara, considerato che il proponente non è stato scelto all'esito di un procedimento concorsuale e che il progetto preliminare, da questo proposto, è posto a base di una gara alla quale esso proponente potrebbe non partecipare, salvo sfruttare la prelazione comunque riconosciutagli.
III. 5) Neppure può sostenersi, con le difese resistente e controinteressata, e a sostegno della tesi che escluderebbe la necessità, per il promotore, di partecipare alla gara, che il proponente/promotore, nulla avrebbe potuto offrire di più e di diverso da quanto già proposto in sede di progettazione preliminare confluita nell'approvazione del progetto.
Mette conto, in proposito, evidenziare che la gara ha oggetto diverso dal mero progetto preliminare approvato dall'Amministrazione e posto a base di gara, ossia la "concessione della progettazione definitiva, esecutiva, costruzione e gestione dell'intervento di realizzazione di nuovi loculi nel cimitero di Pescina", sicché ben potrebbe il proponente/promotore migliorare la propria offerta (finalmente soggetta a confronto concorrenziale), assicurandosi l'aggiudicazione (senza dover invece adeguare la propria proposta sulla base della migliore risultante dalla gara); senza considerare che è la sede propria della gara quella nella quale verificare i requisiti soggettivi e tecnico-professionali nel corretto contraddittorio procedimentale.
A sostegno di tale tesi, sta ancora la lettera del più volte citato comma 19, a termini del quale "nel bando l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti compreso il promotore, la presentazione di eventuali varianti al progetto", che "i concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8" , e "presentare un'offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui alla comma, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto preliminare"; e, se il promotore non risulta aggiudicatario, evidentemente, e ancora, nel contesto della gara cui ha partecipato, "può esercitare...il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario".
III. 6) È dunque illegittima la determinazione dell'Amministrazione di consentire al proponente l'esercizio della prelazione al di fuori della partecipazione alla gara.
III. 7) Il ricorso va dunque accolto con l'annullamento dell'atto di aggiudicazione da ultimo impugnato.
III. 8) Da tanto consegue che la ricorrente resta legittima aggiudicataria della gara de qua con le conseguenziali statuizioni rimesse all'Amministrazione.
Il Collegio ignora se l'Amministrazione abbia o meno, nelle more, stipulato il contratto; nella seconda ipotesi, all'annullamento dell'aggiudicazione deve farsi conseguire la declaratoria di inefficacia del contratto con subentro della ricorrente.
IV. La novità della questione induce alla integrale compensazione delle spese di giudizio, con eccezione del contributo unificato che le parti costituite dovranno rifondere alla ricorrente vittoriosa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (L'AQUILA), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie con gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate, fatta eccezione per il contributo unificato nei sensi di cui in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Amicuzzi, Presidente
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore
Paola Anna Gemma Di Cesare, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 13 FEB. 2017.