REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA
SEZIONE PRIMA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso n.1001/09 R.G., proposto da:
Ed. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati Gi.Ab. ed Ez.Ma.Zu., con domicilio eletto presso il secondo in Napoli;
contro
Consorzio Intercomunale Tra i Comuni di Cercola San Sebastiano al Vesuvio e Massa di Somma, in persona del Presidente p.t. rappresentato e difeso dall'avvocato Va.Ba., con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
della deliberazione n.30 del 28 novembre 2008 con la quale il consiglio di amministrazione del Consorzio Intercomunale del Servizio Cimiteriale tra i Comuni di Cercola, San Sebastiano al Vesuvio, Massa di Somma, ha deliberato di prendere atto delle allegate note del RUP e di ritenere di non poter procedere allo svolgimento delle ulteriori fasi della procedura di project financing come da proposta avanzata dalla società Ed. srl; di ogni altro atto connesso e conseguente.
nonché
Per il risarcimento dei danni
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio Intercomunale Tra i Comuni di Cercola San Sebastiano al Vesuvio e Massa di Somma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Uditi all'udienza pubblica del 7 ottobre 2009 - relatore il consigliere Paolo Corciulo - i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Con deliberazione n. 46 del 27 dicembre 2002 il Consorzio Cimiteriale dei Comuni di Cercola, San Sebastiano al Vesuvio e Somma Vesuviana approvava il programma triennale e l'elenco annuale delle opere pubbliche, nel cui ambito figurava anche un intervento per la gestione del cimitero consortile, da attuarsi a mezzo procedura di project financing per una durata della convenzione di 15 anni e per un importo pari a Euro 13.500.000,00, di cui Euro 8.000.000,00 di costi a carico del concessionario. Secondo la scheda allegata alla deliberazione, la proposta avrebbe dovuto riguardare il riassetto e recupero dell'esistente (punto1.1), l'ampliamento e la previsione di nuove funzioni speciali integrate con quelle esistenti (punto1.2), il riassetto delle strade d'accesso, parcheggio e zone a verde (punto1.3), la gestione dei servizi (punto1.4), oltre ad un piano regolatore di settore cimiteriale funzionale alla regolazione dei contenuti della proposta con le esigenze del Consorzio (punto1.5).
Con particolare riguardo al punto 1.3, la scheda precisava che "l'ampliamento, così diversificato e specializzato nelle sue funzioni, naturalmente dovrà prevedere una completa razionalizzazione di tutta la viabilità esistente e di tutte le aree di sosta e di parcheggio. Dovranno essere considerate ampie zone di parcheggio, tenendo presente che una di esse dovrà ricadere in una area che il PRG del Comune di Massa di Somma destina a Zona S2-infrastrutture".
Entro il termine del 30 giugno 2003 stabilito nell'avviso indicativo di finanza di progetto, assunta al n. 52 di protocollo, perveniva la proposta della società Ed. s.r.l.
Con nota n. 80 del 10 settembre 2003 si comunicava alla proponente che il Consorzio con deliberazione del consiglio di amministrazione n. 21 del 15 luglio 2003 aveva nominato quale responsabile unico del procedimento Ci.De.Lu.Bo., dirigente dell'UTC del Comune di Cercola; questi, con nota n. 19386 dell'11 novembre 2003, rappresentava di avere proceduto all'esame della documentazione allegata alla proposta e di averne rilevato la corretta formulazione; osservava, tuttavia, che, con riferimento all'ampliamento del cimitero, l'intervento necessitava di una variante al P.R.G. del Comune di Somma Vesuviana, allo stato non presente, ma comunque giuridicamente possibile. Il r.u.p. si riservava così di esprimere un parere esaustivo solo dopo aver ricevuto cognizione delle intenzioni del Comune di Massa di Somma.
In seguito, con deliberazione n. 6 del 29 giugno 2005 il Consiglio comunale di Massa di Somma non approvava la proposta del Sindaco di ampliamento del cimitero consortile con le connesse necessarie variazioni al P.R.G. conformemente al progetto predisposto dalla Ed. s.r.l.
In data 14 dicembre 2005 il Sindaco del Comune di Massa di Somma chiedeva al Presidente del Consorzio di considerare una nuova soluzione progettuale che tenesse conto di una diversa sistemazione dell'area di parcheggio e della strada di collegamento. Il Presidente, tramite il r.u.p. con nota dello stesso n. 22211 del 19 dicembre 2005, chiedeva alla Ed. s.r.l. la riformulazione del progetto in conformità alla richiesta del Sindaco di Massa di Somma. La società riscontrava la richiesta inviando nuovi elaborati progettuali depositati presso il Consorzio in data 11 gennaio 2006, iniziativa di cui, con nota n. 615, il r.u.p. informava il Presidente del Consorzio, rappresentando che la riformulazione non alterava il piano economico e finanziario della proposta.
In data 27 marzo 2006 la Ed. s.r.l. depositava presso il Consorzio una nota di sollecito per la valutazione della sua proposta, nota a cui faceva riscontro la lettera n. 5857 del 31 marzo 2006 con cui il r.u.p. comunicava di essersi dimesso dall'incarico e che per il prosieguo occorreva attendere la nomina del nuovo responsabile unico del procedimento.
Successivamente, in data 7 luglio 2006, con nota n. 74 il Presidente del Consorzio comunicava alla Ed. s.r.l. l'intendimento dell'amministrazione di portare avanti la proposta del 30 giugno 2003 prot. 52 così come presentata originariamente.
Si giungeva così al 27 agosto 2008, quando il Sindaco del Comune di Massa di Somma inviava una nota al Presidente del Consorzio ed ai Sindaci delle tre amministrazioni consorziate con cui, in riferimento ai provvedimenti da adottare riguardo alla proposta della Ed. s.r.l., rilevava l'assenza di impedimenti di tipo tecnico e procedimentale alla realizzazione dell'intervento, anzi osservando che unico soggetto danneggiato era proprio quest'ultimo; nella nota si specificava che avvalorare o meno la procedura era questione di scelta politico-programmatica e che il Comune di Massa di Somma riteneva indispensabile l'esternalizzazione della gestione del servizio mediante finanza di progetto. La nota si concludeva con la richiesta di conoscere la volontà politica degli organi degli altri Comuni consorziati.
Con deliberazione n. 18 del 3 settembre 2008 il consiglio di amministrazione del Consorzio nominava quale nuovo r.u.p. Raffaele Bonanno, circostanza comunicata con nota n. 102 dell'8 ottobre 2008 alla Ed. s.r.l., la quale con diffida notificata in data 19 novembre 2008 chiedeva nuovamente che fosse valutata la propria proposta.
Il nuovo r.u.p. aveva comunque già rilasciato in data 3 novembre 2008 il suo parere in merito, rilevando che, a parte i profili di natura urbanistica, la proposta difettasse dell'indicazione della entità di gestione, il che non consentiva di valutare i rischi di default e quelli connessi ad una non adeguata capacità di quest'ultima; esprimeva quindi il proprio parere nel senso di invalidare in termini di autotutela la proposta.
Con deliberazione n. 30 del 28 novembre 2008, il consiglio di amministrazione del Consorzio, assumendo il contenuti dei pareri dei due responsabili del procedimento che si erano succeduti, rilevando il lungo lasso di tempo trascorso e che la Ed. aveva impugnato in sede giurisdizionale la richiesta del Consorzio di rimodulare il progetto senza tenere conto dell'ampliamento, limitazione che si riteneva indispensabile per la proseguibilità dell'intervento, dichiarava l'iniziativa non proseguibile.
Avverso detta deliberazione proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Ed. s.r.l. chiedendone l'annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.
Deduceva in primo luogo la ricorrente l'erroneità dell'assunto contenuto nella deliberazione gravata, secondo cui il primo r.u.p. aveva qualificato l'iniziativa improcedibile; in realtà, era stata unicamente messa in evidenza la necessità della variante al P.R.G. del Comune di Massa di Somma. In secondo luogo, si contestava quanto rilevato dal secondo r.u.p. a proposito della necessaria indicazione del soggetto gestore già in sede di presentazione e valutazione della proposta, atteso che tale aspetto riguarda non già il promotore, ma l'aggiudicatario della concessione, né si comprendeva la ragione per cui questo aspetto avrebbe potuto incidere sulla valutazione del piano economico finanziario.
Infine, si deduceva l'incompetenza del consiglio di amministrazione a provvedere, trattandosi di una competenza che lo statuto riservava all'Assemblea dei Sindaci.
La società ricorrente proponeva anche domanda per il risarcimento dei danni subiti, in primo luogo come conseguenza dell'adozione del provvedimento impugnato, ed anche a causa del comportamento assunto dal Consorzio nella gestione del procedimento, lesivo dei principi di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c., che in sede di discussione venivano qualificati come elementi di una fattispecie di responsabilità e danno "da contatto".
Si costituiva in giudizio il Consorzio Cimiteriale del Comuni di Cercola, San Sebastiano al Vesuvio e Massa di Somma, concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare; l'ente resistente depositava due sentenze dell'Ottava Sezione di questo Tribunale assunte in decisione in data 2 luglio 2007, la prima delle quali, la n. 9311/07, aveva respinto l'impugnazione del bando di gara del 10 aprile 2006 per l'affidamento del progetto di opere di manutenzione e ripristino strutturali dei loculi, la seconda, la n. 7586/07, aveva dichiarato improcedibile l'impugnazione della presupposta indizione; le sentenze, ad avviso dell'ente resistente, deponevano nel senso dell'infondatezza sia della domanda di annullamento che di quella risarcitoria, in considerazione dell'ampio potere di autotutela riconosciuto all'amministrazione nell'ambito della procedura di project financing, quanto alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta, nonchè per l'esistenza di ragioni obiettive di non proseguibilità dell'intervento.
Alla camera di consiglio dell'11 marzo 2009 la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari.
All'udienza del 7 ottobre 2009, in vista della quale la società ricorrente depositava una memoria conclusionale e documentazione dimostrativa dei danni lamentati, la causa veniva trattenuta per la decisione.
Riguardo al giudizio di impugnazione, deve essere innanzitutto respinto il terzo motivo di censura, non essendo stata dimostrata in giudizio l'incompetenza del consiglio di amministrazione del Consorzio a provvedere, circostanza fondata, a dire della ricorrente, su disposizioni statutarie - e non normative - che in termini di allegazione probatoria non hanno costituito oggetto di deposito.
Né fondato risulta il primo motivo di impugnazione, in quanto effettivamente, al di là della possibilità giuridica di ottenerla, la mancata approvazione della variante al P.R.G. del Comune di Massa costituiva un'oggettiva causa di improseguibilità della proposta così come formulata dalla società ricorrente, quindi comprensiva dei lavori di ampliamento del cimitero.
Tale ultima considerazione priva di interesse a ricorrere la seconda censura, poiché anche laddove questa si rivelasse fondata, comunque non consentirebbe alla Ed. s.r.l. di ottenere l'annullamento della deliberazione impugnata che resterebbe comunque validamente sorretta dalla motivazione relativa alla mancata approvazione della variante al P.R.G. del Comune di Massa di Somma.
Al rigetto del ricorso segue anche l'infondatezza della domanda risarcitoria fondata sull'illegittimità della deliberazione impugnata.
L'altra domanda risarcitoria è stata invece prospettata come lesione "da contatto", assimilata alla violazione delle regole comportamentali di correttezza e buona fede che presiedono qualunque tipo di rapporto sociale qualificato.
Nella specie, fonti di danno sarebbero state, come compiutamente rappresentato dalla società ricorrente nella memoria conclusionale, la prolungata inerzia che avrebbe caratterizzato la procedura di project financing, conclusasi in senso negativo dopo ben sei anni dalla presentazione della proposta; condotta colpevole sarebbe poi stata quella del Consorzio - e del consorziato Comune di Massa di Somma - di avere avviato un procedimento, pur nella consapevolezza della originaria necessità di una variante al P.R.G. e quindi per una iniziativa a priori irrealizzabile. Ulteriore condotta illecita sarebbe consistita nell'avere l'ente resistente richiesto alcuni adeguamenti al progetto, onde renderlo compatibile con la mancata approvazione della variante al P.R.G. quindi espungendo le opere di ampliamento, e poi di averli del tutto ignorati.
Senza addentrarsi nella complessa problematica relativa all'astratta configurabilità nell'ordinamento nazionale di un'ipotesi di responsabilità da contatto qualificato, questa'ultima accedendo ad un'impostazione di derivazione germanica, e limitandosi piuttosto a fare propria l'idea di una soluzione fondata sui principi generali di buona fede e correttezza quali derivanti dai richiamati artt. 1337 e 1338 c.c., ritiene il Collegio che nessuna delle tre condotte assunte dalla società ricorrente a fondamento dell'invocata pretesa risarcitoria, possono essere ritenute integranti una condotta colpevole del Consorzio.
Tale non può essere ritenuta l'indizione da parte dell'ente resistente di un avviso per la presentazione di una proposta di project financing ab origine irrealizzabile, innanzitutto perché al momento non era ancora intervenuto il rigetto della proposta di variante al P.R.G., deliberato dal Consiglio comunale di Massa di Somma solo il 29 giugno 2005; inoltre, la necessità della variante era circostanza ben nota alla Ed. s.r.l. in quanto risultante dalla scheda descrittiva dell'intervento allegata alla deliberazione consortile di approvazione del programma triennale delle opere pubbliche; sotto questo profilo, non può ritenersi sussistente una sorta di mutatio imputabile al Consorzio, che non può nemmeno ritenersi responsabile del rifiuto di approvazione della variante con tutta evidenza di competenza di altro soggetto.
Ebbene, al cospetto di un avviso indicativo di finanza di progetto recante un indubbio margine di aleatorietà, la Ed..s.r.l., quale soggetto interessato alla presentazione di una proposta, ben avrebbe potuto impugnarlo proprio per tale ragione, diversamente accettando di assumere su di sé quello che in materia è solito definirsi come "rischio amministrativo", proprio dell'attività d'impresa e segnatamente del regime concessorio e relativo al mancato superamento di ostacoli alla realizzazione del progetto proposto costituiti dal rilascio di provvedimenti autorizzativi o comunque di natura abilitativa.
Nemmeno può rinvenirsi una responsabilità da ritardo procedimentale in sè, in quanto in ogni caso la proposta non avrebbe potuto essere dichiarata di pubblico interesse, ai sensi dell'art. 37 ter della legge 11 febbraio 1994 n. 109, all'epoca vigente; inoltre, una volta superato il prescritto termine di quattro mesi - in disparte la natura ordinatoria di questo - ben avrebbe potuto la Ed. s.r.l. attivare i prescritti rimedi processuali onde ottenere una sollecita definizione del procedimento, così evitando un pregiudizio di cui solo adesso si duole.
Infine, con riferimento alla presentazione di soluzioni progettuali di adeguamento della proposta alla mancata approvazione della variante al P.R.G. del Comune di Massa di Somma ed ignorate dal Consorzio, rileva il Collegio che queste sono state oggetto di considerazione nella deliberazione impugnata con cui è stata ritenuta l'improseguibilità dell'intervento; pertanto, essendo tale provvedimento valido ed efficace, le decisioni ivi contenute costituiscono legittima risposta del Consorzio anche alle proposte di adeguamento della Ed. s.r.l.; d'altronde, nemmeno può parte ricorrente assumere tale negativa valutazione come autonoma condotta fonte di danno risarcibile, perché in tal modo si determinerebbe un'insanabile contraddizione logica tra la qualificazione di un provvedimento come legittimo e la sua contestuale natura di fatto illecito colpevole; né in questa tematica può assumere contrario rilievo la recente questione circa la cd. pregiudiziale amministrativa in termini di assoluto svincolo dell'azione di annullamento da quella risarcitorio; a ben vedere, infatti, anche in quella costruzione è comunque supposta l'identità della fattispecie fonte di lesione, ogni ulteriore questione apparendo circoscritta alla sola rilevanza processuale del petitum come forma alternativa di tutela.
In conclusione, il ricorso e le domande risarcitorie devono essere respinte, con integrale compensazione delle spese processuali tra le parti, in ragione della complessità delle questioni esaminate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Prima Sezione
- respinge il ricorso e le domande risarcitorie;
- spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio del 7 ottobre 2009 e del 2 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Antonio Guida - Presidente
Paolo Corciulo - Consigliere, Estensore
Francesco Guarracino - Primo Referendario
Depositata in Segreteria l'11 gennaio 2010.