REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 5454 del 2005, proposto da:
Consorzio Stabile Ar., rappresentato e difeso dagli avv. Se. Di Sa., Gi. Li. ed Er. Ma., con domicilio eletto presso il primo in Na., via Du. n. (...);
contro
Comune di Af., rappresentato e difeso dall'avv. Ca. Le. Mi., con domicilio eletto in Na., via To. n. (...);
per il riconoscimento
dei danni subiti per effetto del provvedimento di revoca della procedura di project financing finalizzata all'esecuzione dei lavori di ampliamento del cimitero comunale di cui alla delibera commissariale n. 167 del 10/5/2001 del comune di Af.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Af.;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 07 ottobre 2009 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Il consorzio ricorrente ha partecipato alla procedura indetta dal Comune di Af. per la realizzazione dell'ampliamento del cimitero comunale con le modalità previste dagli artt. 37-bis e ss. della legge n. 109 del 1994; con delibera commissariale n. 167 del 10 maggio 2001, l'amministrazione locale ha individuato di pubblico interesse la proposta presentata dal Consorzio come promotore; con delibera di Giunta n. 200 del 21 dicembre 2001, ha sospeso gli effetti della suddetta determinazione; con delibera di Giunta n. 75 del 27 marzo 2003, ha dato avvio alla procedura di revoca o annullamento della medesima; infine, con delibera di Consiglio n. 10 del 16/2/2005, in attuazione degli indirizzi riferiti nelle delibere di Giunta n. 25 del 13 febbraio 2004 e di Consiglio n. 22 del 16 marzo 2004, è stato revocato l'intervento e ritirata l'approvazione alla proposta del promotore. Avverso tale determinazione è insorto il Consorzio Ar. mediante ricorso al Tribunale amministrativo della Campania n. 3928 del 2005, definito con sentenza n. 1072 del 2006, nonché mediante proposizione del giudizio risarcitorio innanzi al Tribunale civile di Napoli, il quale, con decisione n. 6245 del 2004 ha declinato la giurisdizione in favore del Giudice amministrativo ai sensi dell'art. 6 della legge 205 del 2000.
Con il presente ricorso il Consorzio ha riproposto la questione risarcitoria innanzi al Giudice munito di giurisdizione. Si è costituito il Comune intimato, che ha concluso per la reiezione del ricorso. All'udienza del 7 ottobre 2009 il ricorso è trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Occorre preliminarmente definire l'oggetto del presente giudizio. Ed invero, nella prospettazione del ricorrente è richiesto l'accertamento della responsabilità (in via contrattuale o precontrattuale) del Comune di Af. e la conseguente condanna al risarcimento dei danni subiti per effetto della soppressione della procedura di project financing dei lavori di ampliamento del cimitero comunale.
Così perimetrato il petitum, la richiesta si appalesa infondata.
In punto di fatto vale premettere che la decisione di eliminare la procedura avviata (ma non conclusa, perché interrotta nella fase precedente all'espletamento della gara per l'individuazione del concessionario) è dipesa essenzialmente da una valutazione di opportunità, affidata all'apprezzamento discrezionale dell'autorità amministrativa, la quale ha superato il sindacato giurisdizionale, in quanto adeguatamente motivata e non manifestamente illogica nè sproporzionata. Ed invero il ripensamento da parte dell'amministrazione deriva dal mutamento della situazione di fatto incontroversa, consistente nella realizzazione, nelle more del procedimento di "project financing", di 5619 loculi a fronte degli 8640 previsti nel progetto del promotore.
Con sentenza n. 1072 del 2006 il Collegio ha respinto la richiesta di annullamento del provvedimento di revoca statuendo che "non risulta manifestamente illogico ed incoerente che l'avvenuta realizzazione di un cospicuo numero di loculi incida in maniera decisiva sia sulla opportunità e convenienza di dare seguito all'intervento originariamente progettato, sia sulla coerenza e sostenibilità del piano economico-finanziario del relativo investimento. Tali aspetti assumono rilevanza cruciale per tutti i soggetti coinvolti nell'operazione, ivi compresa l'amministrazione committente, che non può essere ovviamente disinteressata all'equilibrio economico e finanziario ed il livello di rischio dell'iniziativa, nonché alla capacità del progetto di autofinanziarsi e di garantire una buona esecuzione delle opere ed una corretta gestione del servizio".
La persistente validità del provvedimento di revoca della procedura di project financing incide inesorabilmente sulla fondatezza della richiesta risarcitoria. Ed invero, in disparte ogni considerazione in merito alla questione della cd. pregiudiziale amministrativa, va condiviso l'orientamento, recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, secondo cui la presenza di un provvedimento amministrativo non rimosso impedisce la qualificazione dei pregiudizi da esso derivanti in termini di ingiustizia. L'applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all'esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell'azione di risarcimento. Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o impugnato con esito infausto, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell'atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti e imponendone l'osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall'Amministrazione in esecuzione dell'atto in oppugnato (Consiglio Stato, sez. VI, 03 febbraio 2009, n. 578). D'altra parte, anche ai fini della valutazione dell'amministrazione sotto il profilo privatistico della correttezza negoziale, vale ribadire che non vi è stato alcun consolidamento della posizione contrattuale (o precontrattuale) del promotore, il quale ha presentato il progetto (assumendosi il rischio che non venisse giudicato conforme all'interesse pubblico), ha avuto accesso alla prima fase del procedimento di project financing (mediante la dichiarazione di pubblico interesse del progetto), ma ha subito il ripensamento dell'amministrazione locale in una fase ancora prodromica, in cui il procedimento amministrativo non si era affatto concluso (dovendosi espletare la gara per la selezione del concessionario) e ben prima del sorgere di alcun vincolo contrattuale. La posizione del promotore, che si assume oltre che il rischio economico anche quello amministrativo, è esposta alla legittima opera revisionale dell'amministrazione, in un contesto che la giurisprudenza ormai consolidata configura di ampia discrezionalità, caratterizzata da incisive e sostanziali valutazioni di merito sulla fattibilità delle proposte che sono strettamente connesse a scelte interne dell'Amministrazione procedente, la quale - essa sola - può valutare i vari aspetti economici e tecnici della proposta presentata (cfr. sul punto, ad es., T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 13 novembre 2006 n. 2193).
Pertanto, in considerazione dello stato di avanzamento della procedura di project financing e delle ragioni di ripensamento della convenienza economica e progettuale dell'intervento, il promotore non vanta alcuna posizione qualificata, come peraltro confermato dall'orientamento secondo cui "in presenza di una revoca legittima della procedura di realizzazione e concessione dell'opera pubblica per mezzo del project financing, il soggetto promotore, rispetto a tutti gli atti emanati successivamente dall'amministrazione per realizzare e gestire medesimo intervento per mezzo della costituzione di una società mista, è portatore di un interesse di mero fatto" (Consiglio di Stato, sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2246).
Ne consegue l'infondatezza del ricorso, con compensazione delle spese di lite in considerazione della complessità della questione affrontata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sede di Napoli - Sezione Prima, respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 07 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Antonio Guida, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/12/2009