REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA LECCE
TERZA SEZIONE
nelle persone dei signori Magistrati:
Antonio CAVALLARI Presidente
Tommaso CAPITANIO Primo Referendario, relatore
Silvia CATTANEO Referendario
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
A) sul ricorso n. 1305/2005, proposto da SOCIETA' GESTIONE Mu. Sg. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Ar. Ca., Cl. De Po. e An. Pa., ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo, in Le., Viale Le., (...),
contro
Comune di Le., in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Ma. Lu. De Sa., ed elettivamente domiciliato presso il Settore Avvocatura del Comune, in Le., Via F. Ru.,
per l'annullamento, previa sospensiva,
dell'avviso pubblico a firma del dirigente del Settore LL.PP. del Comune di Le-, pubblicato all'Albo Pretorio e datato 10.6.2005;
dell'avviso pubblico a firma del dirigente del Settore LL.PP. del Comune di Le., pubblicato all'Albo Pretorio e datato 14.6.2005, recante rettifica del precedente avviso;
della nota del dirigente del Settore LL.PP. del Comune di Le. datata 20.6.2005;
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale,
B) sui motivi aggiunti, proposti da SOCIETA' GESTIONE Mu. Sg. - S.p.A., rappresentata e difesa come sopra,
contro
Comune di Le., rappresentato e difeso come sopra,
e con intervento ad opponendum di:
ditta Ing. De Nu. & C. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Pi. Qu., ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo, in Le., Via Ga., (...),
per l'annullamento, previa sospensiva,
dell'avviso pubblico a firma del dirigente del Settore LL.PP. del Comune di Le., pubblicato all'Albo Pretorio e datato 3.8.2005;
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e/o comunque collegato.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso introduttivo;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Le.;
Visti i motivi aggiunti e la relativa domanda cautelare;
Visto l'atto di intervento ad opponendum;
Uditi alla pubblica udienza del 26 marzo 2008 il relatore, Primo Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti intimate, l'avv. Ci., in sostituzione dell'avv. Ma. Lu. De Sa., e l'avv. Lu. Qu., in sostituzione dell'avv. Pi. Qu. Nessuno presente per la ricorrente;
Visto il dispositivo di sentenza 28.3.2008, n. 6.
FATTO
1. La società ricorrente impugna gli atti con i quali il Comune di Le. (e per esso il dirigente del Settore Lavori Pubblici), nel comunicare l'approvazione ad opera della Giunta Municipale del programma triennale delle opere pubbliche 2006-2008, ha previsto fra gli obiettivi prioritari del citato programma la realizzazione, con il sistema del project financing, di un parcheggio interrato nella locale piazza Ti. Sc., e precisamente nell'area in cui era ubicata la ex caserma Ma.
Espone al riguardo SGM:
- di avere veste giuridica di società mista a prevalente capitale pubblico e di essere stata costituita dal Comune di Le. nel 2000, a seguito di procedura ad evidenza pubblica, ai sensi degli artt. 112 e 113 del T.U. n. 267/2000, per lo svolgimento di alcuni servizi pubblici locali (trasporto locale, analisi e soluzione di problematiche inerenti il traffico, gestione delle aree di sosta, costruzione ed ampliamento di parcheggi in genere e così via);
- di essersi vista affidare, con il sistema dell'in house providing, alcuni dei servizi di cui sopra, ai quali, per effetto della modifica dell'atto costitutivo intervenuta nel 2001, si è aggiunta proprio l'attività di progettazione, costruzione e gestione di parcheggi a pagamento, ossia l'attività per la quale il Comune, con gli atti impugnati, ha indetto la procedura di cui agli art. 37 bis e seguenti della L. n. 109/1994 e s.m.i.;
- che l'a.t.i. Ig. S.p.A. - Be. (individuata come partner privato a seguito della gara indetta a suo tempo dal Comune per la scelta del socio della s.m.l.) già in sede di gara aveva presentato un piano economico-finanziario relativo proprio ad un parcheggio interrato da costruire al posto della ex caserma Ma. (documento allegato n. 11 al ricorso introduttivo), con ciò intendendo dare corso ad un'idea di massima che la Giunta Municipale di Le. aveva approvato nel 1999. Tale progetto è stato in seguito riproposto più volte, senza però che il Comune desse seguito all'affidamento dei relativi lavori ad essa ricorrente;
- di avere quindi diritto, ai sensi dell'art. 113, let. b) del T.U.E.L., all'affidamento diretto dei lavori di realizzazione e della successiva gestione del parcheggio di che trattasi, in quanto attività ricompresa nell'oggetto sociale, e di essere stata quindi lesa per effetto dell'indizione della procedura finalizzata all'individuazione di un altro soggetto proponente;
- che la procedura per cui è causa è illegittima anche per vizi intrinseci al procedimento, in particolare per quanto riguarda i termini di pubblicazione degli atti indittivi e i termini concessi agli interessati per l'inoltro delle proposte progettuali.
Con motivi aggiunti, notificati il 7.10.2005 e depositati il 12.10.2005, SGM ha impugnato la rettifica degli avvisi pubblici già censurati con il ricorso introduttivo, nella parte in cui il termine per l'inoltro delle proposte è stato differito al 31.12.2005. In tale sede, oltre all'illegittimità derivata, sono stati dedotti anche vizi autonomi del provvedimento datato 3.8.2005.
2. Si è costituito il Comune, instando per il rigetto del gravame.
A seguito della notifica dei motivi aggiunti ha spiegato intervento ad opponendum la ditta De Nu. & C. Costruzioni S.r.l., a ciò legittimata dal fatto di essere risultata, a seguito della conclusione del procedimento, prescelta dall'Amministrazione quale soggetto realizzatore dell'intervento per cui è causa.
Con memoria depositata in data 29.11.2007 l'interventore ha eccepito la perenzione del ricorso, sul presupposto che la domanda di fissazione dell'udienza è stata presentata dopo oltre un anno dal deposito del ricorso (la controversia è infatti ricompresa nel campo di applicazione dell'art. 23 bis della L. n. 1034/1971, per cui si applica la dimidiazione del termine di cui al combinato disposto fra gli artt. 23 e 25 della L. n. 1034/1971).
Dopo che nella camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare la ricorrente ha chiesto l'abbinamento al merito, alla pubblica udienza del 26 marzo 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione di merito.
DIRITTO
1. La trattazione deve prendere necessariamente le mosse dall'esame dell'eccezione di perenzione.
In punto di fatto, è certo che, ad onta di quanto risulta dall'indice del ricorso introduttivo (nel quale, fra gli atti depositati in giudizio, è menzionata anche l'istanza di fissazione dell'udienza), l'i.f.u. è stata depositata solo in data 19.11.2007, ossia dopo oltre due anni dalla data di deposito del ricorso (avvenuta il 29.7.2005).
Sembrerebbe pertanto essersi verificata una causa di perenzione del giudizio, visto che la presente controversia è disciplinata, quanto al computo dei termini processuali, dall'art. 23 bis della L. n. 1034/1971, dal che consegue che il termine biennale previsto dall'art. 25 L. n. 1034/1971 va dimidiato.
Peraltro, il Collegio ritiene che tale soluzione non possa essere condivisa, per i motivi che si vanno ad esporre.
3.1. Come è noto, nel processo amministrativo esiste un istituto processuale assolutamente originale (e forse un pò anacronistico, in quanto perfettamente in linea con quelli che, ab origine, erano i tratti distintivi della giurisdizione speciale istituita con la L. n. 5992/1889, ma certo non molto compatibile con quelli che sono considerati ormai i caratteri del processo amministrativo), ossia la domanda (o istanza) di fissazione dell'udienza, che il ricorrente deve presentare, al massimo, entro due anni dalla data di deposito del ricorso (e comunque rinnovare entro due anni dall'ultimo atto di procedura), onde non incorrere nella declaratoria di perenzione (art. 23, commi 1 e 3, della L. n. 1034/1971, in combinato disposto con il successivo art. 25. Peraltro, l'i.f.u. può anche essere depositata dalle controparti, laddove abbiano interesse ad una definizione del giudizio).
Peraltro, la giurisprudenza si è già da tempo interrogata sulla individuazione dei casi in cui l'iniziativa processuale deve intendersi addossata alla parte, visto che la prefata norma processuale ricollega la perenzione al mancato compimento di atti di procedura, alcuni dei quali sono rimessi all'iniziativa officiosa del giudice, mentre altri ricadono nella disponibilità delle parti (così, Cons. Stato, IV, 25.1.1983, n. 40). Ciò ha riguardato, in generale, casi nei quali il processo subisce un'alterazione dell'iter consueto per effetto di uno degli accadimenti previsti dalla legge (incidente di costituzionalità, rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia CE, interruzione o sospensione, istruttoria, e così via), a seguito della quale può sorgere, nel silenzio della legge, l'interrogativo se l'onere di far ripartire il giudizio sia addossato alla parte o, al contrario, se venga in evidenza il potere officioso del giudice (vedasi al riguardo, ex multis, le decisioni della Sez. VI del Consiglio di Stato 23.9.1997, n. 1373, e 23.2.1982, n. 90, oltre alla decisione dell'Adunanza Plenaria 11.7.1983, n. 19).
Per quanto di interesse nel presente giudizio, è indubbio che la presentazione dell'i.f.u. dopo il deposito del ricorso introduttivo costituisce onere della parte ricorrente (o, comunque, di una delle parti), in quanto in questa fase del giudizio l'ufficio giudiziario (giudice e uffici dell'organo giurisdizionale adito) non dispone di poteri finalizzati a far sì che il processo pervenga alla fase della decisione.
3.2. Una questione particolare che si è posta alla giurisprudenza è quella del rapporto, ai fini dell'applicazione dell'istituto della perenzione, fra domanda cautelare e domanda di merito, ossia la questione relativa al se l'avvenuta proposizione della domanda di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato esoneri il ricorrente dal depositare l'i.f.u., laddove il giudice non si pronunci sulla domanda incidentale.
Nella vigenza del testo originario della L. n. 1034/1971 (nonché, ovviamente, del R.D. n. 642/1907 e del T.U. n. 1054/1924), la questione era stata sottoposta all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con decisione n. 19 del 28.9.1984, aveva dato risposta negativa al predetto quesito, sostenendo che:
- l'art. 40 del T.U. n. 1054/1924 (norma omologa agli artt. 23 e 25 L. n. 1034/1971) non distingue, quanto all'assolvimento dell'onere di deposito dell'i.f.u., fra giudizi in cui è stata proposta la domanda cautelare e giudizi in cui tale domanda non sia stata invece proposta;
- del resto, il giudizio cautelare costituisce una fase autonoma e compiuta nell'ambito del processo amministrativo (il che è confermato dai noti principi affermati dall'Adunanza Plenaria n. 1 del 1978 in tema di impugnabilità dell'ordinanza cautelare), di talché l'atto di impulso che apre la fase incidentale non esplica effetti sulla domanda principale, finalizzata ad ottenere una pronuncia sul merito della controversia;
- pertanto, non rileva, ai fini interruttivi del termine di perenzione, il fatto che il giudice non si sia pronunciato sulla domanda cautelare, non concretando tale accadimento una delle ipotesi in cui l'iniziativa processuale si debba ritenere trasferita in capo all'organo giurisdizionale.
3.3. Ora, a seguito dell'entrata in vigore della L. 21.7.2000, n. 205, la fase iniziale del processo amministrativo ha subito una fondamentale e rivoluzionaria modificazione, e ciò per effetto del combinato disposto degli artt. 3 e 9 della novella. Si tratta, come è noto, della possibilità attribuita al giudice di definire il giudizio con sentenza di merito, adottata a seguito della camera di consiglio fissata per la delibazione dell'istanza cautelare.
Questa modifica (generalizzata) della tradizionale scansione del rito processuale amministrativo implica, ai fini del discorso che si va conducendo, una conseguenza importantissima, tale da imporre, ad avviso del Tribunale, un parziale superamento del principio di diritto affermato dall'Adunanza Plenaria n. 19 del 1984.
Infatti, come confermato dalla predetta decisione dell'Adunanza Plenaria, la legge processuale amministrativa è stata interpretata dalla dottrina e dalla giurisprudenza nel senso che la necessità dell'istanza di fissazione dell'udienza sussiste solo ai fini della fissazione dell'udienza dedicata alla definizione del merito della vicenda, nel mentre l'onere di presentare sin dall'avvio del processo e quindi prima della trattazione della domanda cautelare - l'i.f.u. è scaturito da una mera prassi di alcuni uffici giudiziari (i quali subordinano la fissazione della camera di consiglio dedicata all'esame della domanda cautelare al previo deposito dell'i.f.u. allo scopo di evitare che il ricorrente si culli sul provvedimento cautelare ottenuto e non ponga in essere tempestivamente l'adempimento senza il quale non può essere fissata l'udienza di trattazione del merito). Peraltro, nella stragrande maggioranza dei casi è lo stesso ricorrente a depositare sin dall'inizio l'i.f.u., sia al fine di evitare di incorrere in una dimenticanza successiva, sia al fine di sollecitare la fissazione dell'udienza di trattazione del merito (e in questo senso, all'i.f.u. fa seguito molto spesso la c.d. istanza di prelievo).
A seguito della novella di cui alla L. n. 205/2000, però, la situazione è completamente mutata: infatti, ove il ricorso contenga, come nel caso di specie, la domanda cautelare, il giudice è già investito della trattazione della vicenda anche nel merito, per cui l'istanza di fissazione dell'udienza non è più la condicio sine qua in assenza della quale il giudice non può adottare la pronuncia che definisce la causa nel merito (e deve, invece, decorso il termine di cui all'art. 25 L. n. 1034/1971, dichiarare la perenzione).
A tale conclusione non può ovviamente essere opposta la prassi di cui si è detto in precedenza, sia perché si tratta di una prassi praeter (se non contra) legem, sia perché essa, seppure poteva avere un senso all'epoca in cui la c.d. sospensiva costituiva (socialmente, quantitativamente e anche qualitativamente) il momento centrale del processo amministrativo per cui era giusto contenere in qualche modo l'abuso della domanda cautelare non è più compatibile con un sistema che, ormai, contempla anche la tutela ante causam, rispetto alla quale sicuramente non si giustifica l'onere della previa presentazione dell'i.f.u.
3.4. Naturalmente, non essendo stati abrogati (o comunque coordinati con le norme della L. n. 205/2000) gli artt. 23 e 25 della L. n. 1034/1971, ci si deve chiedere in quali casi l'iniziativa processuale torni in capo al ricorrente che abbia proposto unitamente al ricorso introduttivo o con atto separato la domanda cautelare, nel caso, ovviamente, in cui il giudizio non sia stato definito con la c.d. sentenza immediata (o in forma semplificata) in sede di delibazione della domanda cautelare.
Al riguardo, diversi possono essere gli scenari processuali:
a) il caso più semplice è quello in cui il giudice si sia pronunciato solo sulla domanda cautelare. In questa ipotesi, il ricorrente, se non lo ha già fatto ab origine, ha l'onere di presentare l'i.f.u. entro il termine biennale (dimidiato nelle controversie di cui all'art. 23 bis della L. n. 1034/1971), pena la declaratoria di perenzione del ricorso;
b) viceversa, il termine biennale (dimidiato nelle controversie ex art. 23 bis) non inizia a decorrere dalla data di deposito del ricorso (contenente la domanda cautelare, è ovvio), e per tutto il tempo in cui la domanda cautelare è da considerare ancora valida (ed è l'ipotesi che si è verificata nel caso di specie, come si dirà infra). Ciò proprio perché il giudice, in pendenza della domanda cautelare, rimane investito della trattazione del merito, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. n. 205/2000;
c) il termine biennale, invece, inizia a decorrere dal momento in cui vi è la rinuncia, espressa o implicita, alla tutela cautelare, in quanto tale accadimento preclude al giudice la possibilità di decidere il merito della causa fino a che non venga depositata l'i.f.u. Va precisato che per rinuncia implicita si intende la richiesta di c.d. abbinamento al merito, che il difensore della parte ricorrente può formulare per iscritto oppure oralmente allorquando ritenga preferibile, alla trattazione dell'istanza cautelare, la rapida definizione della vicenda anche nel merito (in questo caso, l'accordo con il giudice è quello di una fissazione a breve del merito, secondo una prassi giudiziaria sicuramente apprezzabile e non confliggente con alcuna norma processuale). A questo proposito, è del tutto irrilevante che la rinuncia espressa alla tutela cautelare sia sancita o meno dal giudice con un'ordinanza che dia atto della volontà abdicativa della parte, identico essendo l'effetto ai fini della questione di cui si discute. E' sufficiente che dal verbale di udienza risulti che il ricorrente ha rinunciato all'istanza cautelare, o perché ritiene che siano venuti meno i presupposti di cui all'art. 21 L. n. 1034/1971, o perché è stato concordato con il giudice il c.d. abbinamento al merito.
3.5. Nel caso di specie, è accaduto che:
- SGM, con il ricorso introduttivo, aveva proposto anche la domanda cautelare, ma la camera di consiglio dedicata alla trattazione dell'istanza di sospensiva non è stata inizialmente fissata;
- in data 12.10.2005 sono stati depositati i motivi aggiunti, anch'essi contenenti la domanda cautelare (per cui il Tribunale era ancora investito della possibilità di definire il giudizio nel merito con sentenza resa ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. n. 205/2000);
- nella camera di consiglio del 28.11.2007, SGM ha chiesto il c.d. abbinamento al merito, rinunciando implicitamente alla tutela cautelare ad assumendo quindi su di sé l'onere di compiere l'atto di impulso processuale di cui all'art. 23 L. n. 1034/1971;
- tale atto di impulso era stato però già depositato in data 19.11.2007, di talché SGM ha evitato il decorso del termine annuale (trattandosi di controversia ex art. 23 bis della L. n. 1034/1971) di perenzione del giudizio.
Pertanto, la controversia può essere decisa nel merito, non essendosi verificata una causa di perenzione.
4. Peraltro, il ricorso è infondato e va dunque rigettato nel merito, per le ragioni che si vanno ad esporre.
4.1. In primo luogo, il Tribunale ritiene che nel caso di specie non sussistessero le condizioni per il c.d. affidamento in house in favore della ricorrente dell'appalto relativo alla costruzione e gestione del parcheggio interrato da realizzarsi nell'area di sedime che ospitava la ex caserma Ma. di Le.
Al riguardo, l'odierno Collegio ritiene sufficiente richiamare la ormai consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale che si è formata sul tema, della quale è stato delineato un compendio sufficientemente analitico nella sentenza della Sez. II di questo TAR 8.11.2006, n. 5197, del tutto consonante in parte qua con la decisione della Sez. V del Consiglio di Stato 13 luglio 2006, n. 4440 (tali decisioni vengono richiamate ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 26 L. n. 1034/1971, come modificato dalla L. n. 205/2000 c.d. precedente conforme).
Poiché SGM non è una società a totale partecipazione pubblica (anzi, la ripartizione del capitale sociale vede solo una leggera prevalenza della quota di proprietà del Comune 51%, contro il 49% di cui è titolare il partner privato) viene meno uno dei presupposti che la giurisprudenza comunitaria ha ritenuto indispensabile ai fini della legittimità dell'affidamento in house (ossia, il controllo analogo).
A tal proposito, si deve inoltre osservare che le conclusioni a cui è pervenuta la giurisprudenza nazionale sulla scorta degli insegnamenti della Corte di Giustizia CE non sono state intaccate, almeno nei limiti che interessano la vicenda per cui è causa, dal noto parere della Sez. II del Consiglio di Stato n. 456/2007, in cui l'organo consultivo ha cercato di delineare un residuale ambito di applicabilità all'istituto dell'in house providing in favore delle società miste locali, e ciò in relazione al fatto che le note sentenze della Corte di Giustizia menzionate nella citata sentenza del TAR Lecce n. 5197/2006 sembravano aver completamente precluso la possibilità di tali affidamenti diretti a società miste, essendo particolarmente arduo il rispetto del requisito del controllo analogo.
In effetti, nel parere n. 456/2007 il Consiglio di Stato, dopo aver esaminato la questione relativa al se il modello della società mista possa essere ricondotto all'in house providing (pervenendo ad una risposta negativa cfr. punto 5.3. del parere), ha affermato che il modello della società mista a capitale pubblico maggioritario, in cui il socio privato è stato scelto con procedura ad evidenza pubblica, è in linea generale compatibile con l'ordinamento comunitario allorquando (e, sembra di capire, solo in tali casi cfr. punti 8 e seguenti della motivazione) si possa ritenere che la gara per la scelta del socio privato comprenda in sé anche l'affidamento del servizio. Si deve verificare, in altri termini, che il bando relativo alla procedura per l'individuazione del socio descriva nei minimi termini il servizio che sarà affidato alla costituenda società mista e che le proposte formulate dai concorrenti siano calibrate su tale servizio (e solo su questo, viene da aggiungere), di modo che si possa concludere che, attraverso un'unica gara, la P.A. ha inteso procedere sia all'individuazione del socio privato che all'affidamento diretto del servizio alla costituenda società mista.
A prescindere dalla difficoltà di applicare il criterio fatto proprio dalla Sez. II del Consiglio di Stato (difficoltà evidenziata molto acutamente dall'Adunanza Plenaria al punto 12 della recente decisione 3.3.2008, n. 1, anch'essa relativa ad una vicenda in cui si discuteva della legittimità di un affidamento in house deliberato da una pubblica amministrazione in favore di una società mista), ai fini che qui interessano è sufficiente osservare che anche in presenza di una società mista costituita dall'Amministrazione titolare del servizio valgono più o meno le medesime considerazioni che sono state formulate per l'in house providing vero e proprio, il che, a giudizio del Tribunale, giustifica peraltro l'utilizzo della formula in house providing anche nel caso di specie (in dottrina si parla anche di in house in senso lato), se non altro per ragioni di semplicità espositiva.
4.2. Dal punto di vista fattuale, in disparte la circostanza che la ricorrente non è una società a capitale interamente pubblico (per cui viene a mancare, come detto, uno dei presupposti per l'in house providing), va osservato che l'oggetto sociale di SGM non comprendeva ab origine la realizzazione di interventi simili a quello per cui è causa. Infatti, il progetto in questione non prevede la semplice costruzione e gestione di un parcheggio interrato, ma anche la riqualificazione di un comparto edilizio cittadino situato a ridosso del centro storico (vedasi al riguardo le considerazione espresse dalla difesa del Comune nella memoria depositata il 21.2.2008), per cui non può dirsi che si tratti di un appalto che rientra nell'oggetto sociale di SGM. Al riguardo, infatti, i principi di derivazione comunitaria ostano a prassi amministrative consistenti nel dare vita a società miste pubblico-private ad oggetto sociale generalista e/o eccessivamente ampio (che comprenda cioè attività di natura eterogenea, magari aggiunte nel corso del tempo a quelle previste nell'atto costitutivo sulla questione, cfr. il punto 5.2. del parere della Sez. II del Consiglio di Stato n. 456/2007), perché tale strumento può costituire l'artifizio che consente l'affidamento diretto senza passare per le procedure ad evidenza pubblica (fra le quali va annoverato anche il project financing).
Pertanto, nei limiti in cui è consentito (cfr. la citata sentenza del TAR Lecce n. 5197/2006), l'in house providing presuppone comunque che il servizio affidato senza gara costituisca lo specifico oggetto per il quale la società mista è stata costituita.
Tale principio, oltre che nella richiamata decisione n. 1/2008 dell'Adunanza Plenaria, è stato recentemente riaffermato anche dal giudice di primo grado (in tal senso, vedasi TAR Pescara, 11.3.2008, n. 164, in cui il Tribunale abruzzese ha annullato alcuni provvedimenti con cui era stato disposto l'affidamento in house di un servizio pubblico, affermando che "....Prescindendo, invero, dall'affrontare la questione se la normativa nazionale e comunitaria consenta o meno, ed in quali limiti, di affidare senza gara un servizio pubblico ad una società a capitale interamente pubblico in house providing (Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2008, n. 136, e Cons. Giust. amm. Reg. Sic., 4 settembre 2007, n. 719) o ad una società mista (Cons. St., sez. II, 16 aprile 2007, n. 456, e TAR Valle d'Aosta, 13 dicembre 2007, n. 153), questione la cui soluzione è stata di recente rimessa all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (con la predetta ord. 23 ottobre 2007, n. 5587) e da questa decisa con decisione 3 marzo 2008, n. 1, va, in ogni caso, ricordato che - come testualmente si afferma in tale ordinanza l'indirizzo espresso dalla giurisprudenza comunitaria risulta compatto nel senso di giudicare illegittimo l'affidamento di servizi a società preesistenti e non appositamente costituite per quella specifica attività e che come ulteriormente chiarito con la predetta decisione dell'Adunanza plenaria non è sufficiente che i soci privati siano stati selezionati con gara, occorrendo anche che tale scelta sia stata effettuata previa predeterminazione delle finalità proprie della società al momento della scelta dei soci...").
4.3. In secondo luogo, il Collegio ritiene che in ogni caso l'Amministrazione procedente conservi la possibilità di valutare attraverso quali strumenti giuridici perseguire i propri obiettivi strategici, e ciò anche nel caso in cui l'opera o il servizio da realizzare rientrino astrattamente nell'oggetto sociale di una società in cui la stessa Amministrazione sia socio di maggioranza.
Nel caso di specie, il Comune di Le. ha esercitato tale facoltà, e ciò all'evidente fine di addivenire alla costruzione di un'opera pubblica a cui l'Amministrazione riconnette importanza strategica (essendo funzionale alla completa riqualificazione di un rione cittadino collocato a stretto ridosso del centro storico) a costo zero, ed avendo altresì la possibilità di vagliare proposte progettuali diverse.
Pertanto, anche sotto questo profilo la scelta del Comune non è censurabile.
4.4. La ricorrente, invece, non ha interesse a coltivare le censure afferenti le modalità con cui l'Amministrazione ha condotto il procedimento nelle sue fasi iniziali, e ciò perché essa ha comunque partecipato alla selezione per l'individuazione del soggetto realizzatore. Pertanto, SGM non è stata danneggiata dalla asserita violazione dei termini previsti dalla L. n. 109/1994 per la pubblicazione degli avvisi e per la ricezione delle proposte, né ovviamente è interesse della ricorrente provocare la ripetizione della gara e consentire la potenziale partecipazione di ulteriori concorrenti.
5. Per quanto precede, il ricorso va respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Terza Sezione di Lecce respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, in camera di consiglio, il 26 marzo 2008.
Pubblicato mediante deposito in Segreteria il 19.05.2008