REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n° 788/2007 proposto da FI. (...) s.p.a., in persona del Presidente ed Amministratore Unico, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eu. Co. e Pa. Co., ed elettivamente domiciliata in Ca., Piazza Mi. n. (...), presso lo studio legale dei medesimi;
contro
Organismo di Bacino n. (...), in persona del legale rappresentante in carica;
Comune di Te. Pa., in persona del Sindaco in carica pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall'avv. Gi. De. ed elettivamente domiciliati in Ca., via So. n. (...) presso lo studio dell'avv. Ro. Pa.;
e nei confronti di
Ai. s.p.a., con sede in Mi. (...), in persona del Presidente e legale rappresentante, Am. s.p.a., con sede in Ga. (...), in persona del Presidente e legale rappresentante, Co. s.p.a., con sede in Mo., in persona del Presidente e legale rappresentante e Sf. s.p.a., con sede in Ca., in persona del Presidente e legale rappresentante, società tutte rappresentate e difese dagli avvocati Co. Or. e Al. Pr. ed elettivamente domiciliate in Ca., via Ma. n. (...), presso lo studio dell'avv. En. Sa.;
per l'annullamento
- della determinazione del dirigente del Settore Tecnico del Comune di Te. Pa. 25 giugno 2007, n. 560;
- del pertinente avviso pubblico di finanza di progetto dell'Organismo di Bacino n. (...), datato 30 ottobre 2006, nella parte in cui prescindesse dai principi di integrità dei plichi contenenti la proposta e di pubblicità delle sedute inerenti ai procedimenti ad evidenza pubblica; nonché nella parte in cui reputasse insindacabile, nel senso di non impugnabile in sede giurisdizionale, l'individuazione della "proposta da mettere in gara e da dichiarare di pubblico interesse";
- il verbale della Commissione Tecnica 12 giugno 2007, nonché i verbali delle precedenti sedute;
- i pertinenti verbali della seduta della Conferenza di Bacino n. (...), in particolare della seduta del 20 giugno 2007 n. 4; la nota dell'Organismo di Bacino n. (...), Dirigente Settore Tecnico Comune di Te. Pa. 5 luglio 2007, n. 9635; la determinazione del Dirigente Settore Tecnico Comune di Te. Pa., Organismo di Bacino n. (...), dell'11 gennaio 2007, di nomina del responsabile del procedimento; il provvedimento dell'Organismo di Bacino n. (...) e i provvedimenti dei singoli Comuni convenuti, di nomina dei membri della Commissione Tecnica e del Presidente della medesima; il regolamento dell'Organismo di Bacino n. (...), per la parte in cui consentisse la nomina della Commissione Tecnica nella composizione concretamente determinatasi.
Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Organismo di Bacino n. (...), del Comune di Te. Pa. e delle società controinteressate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore per la pubblica udienza del 28 maggio 2008 il referendario Giorgio Manca e uditi gli avvocati delle parti, come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
1. - Con avviso pubblico in data 30 ottobre 2006, l'Organismo di Bacino n. (...) ha avviato la procedura per la presentazione di proposte dirette alla progettazione, realizzazione e gestione distribuzione del gas, con il sistema del project financing di cui agli articoli 152 ss. del D.lgs. N. 163/2006 nei comuni appartenenti all'Organismo. La ricorrente Fi. (...) S.p.A. ha partecipato alla procedura presentando una propria proposta di project financing.
L'amministrazione appaltante ha nominato una Commissione Tecnica, che nella seduta del 12 giugno 2007 ha indicato nella proposta presentata dalla costituenda A.T.I. tra le società Ai. (capogruppo) e Co. s.p.a. - Am. s.p.a. - Sf. s.p.a. (mandanti), quella più rispondente al pubblico interesse. L'indicazione è stata successivamente fatta propria dalla Conferenza di Bacino n. (...) (verbale della seduta del 20 giugno 2007, n. 4) e dal dirigente del Settore Tecnico del Comune di Te. Pa. con l'impugnata determinazione n. 560 del 25 giugno 2007.
2. - Con il ricorso notificato il 9 ottobre 2007 e depositato il successivo 15 ottobre, avverso gli atti impugnati la ricorrente Fi. (...) s.p.a. deduce i seguenti motivi:
1° Violazione di legge ed eccesso di potere per erroneo presupposto di fatto e di diritto, in quanto nell'impugnato avviso pubblico si prevede che "l'Organismo di Bacino... individuerà, a suo insindacabile giudizio, la proposta da mettere in gara", previsione sicuramente in contrasto con gli artt. 24 e 113 Costituzione.
2° Violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, ed erroneo presupposto di fatto e di diritto. Ad avviso della ricorrente, la Commissione, prima di ammettere alla procedura la società mista Ai. s.p.a., capogruppo della costituenda A.T.I. controinteressata, avrebbe dovuto verificare il rispetto dei principi in materia di attività extraterritoriale consentita alle società pubbliche o miste. da ciò il lamentato difetto di istruttoria. Inoltre deduce la violazione dell'art. 14 comma 5, del d.lgs. n. 164 del 2000, che preclude la partecipazione alle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione gas "delle società, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell'Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica", in quanto sia l'AIMAG s.p.a. che l'Am. s.p.a. sarebbero affidatarie di servizi pubblici locali, affidamento non preceduto da gara ad evidenza pubblica.
3° Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, erronea ponderazione di interessi, con riferimento alle valutazioni tecniche della commissione giudicatrice in merito al progetto presentato da Fi. (...).
4° Violazione di legge. Contraddittorietà tra atti del procedimento. Violazione dei principi comunitari e nazionali in tema di trasparenza amministrativa e di partecipazione delle ditte concorrenti ai procedimenti ad evidenza pubblica. Violazione dell'art. 97 della Costituzione e del canone del giusto procedimento. Eccesso di potere. Sviamento. Illegittimità derivata.
La società ricorrente premette, in linea di fatto, di non avere ricevuto alcuna notizia sugli sviluppi del procedimento, dopo la presentazione della proposta. Da tale circostanza induce che la stazione appaltante non abbia effettuato in seduta pubblica l'apertura dei plichi degli offerenti contenenti la documentazione, in violazione dei principi di trasparenza e pubblicità della gara che, con riferimento alla fase di verifica della ammissibilità delle offerte, riguarda ogni tipo di gara.
5° Violazione di legge. Disparità di trattamento. Eccesso di potere per erroneo presupposto di fatto e diritto. Difetto di istruttoria. carenza di ponderazione d'interessi e di motivazione. Illogicità manifesta. Con riguardo ai componenti della commissione tecnica nominata per l'esame delle proposte, la società ricorrente sostiene che, tranne un commissario in possesso della qualifica di ingegnere, gli altri "non vantano titoli di studio e/o l'acquisizione di apposita professionalità nello specifico settore".
3. - Con atto depositato il 7 maggio 2008, si sono costituiti in giudizio l'Organismo di Bacino n. (...) e il Comune di Te. Pa., che, con articolate memorie, hanno chiesto che il ricorso sia respinto in quanto infondato.
4. - Per resistere al ricorso si sono costituite anche le società controinteressate, chiedendo che il ricorso sia respinto in quanto infondato. Hanno, inoltre, proposto ricorso incidentale per l'annullamento degli atti della procedura selettiva nella parte in cui non prevedono l'esclusione della società Fi. (...) s.p.a. e dell'offerta da essa presentata, con particola riferimento:
- al verbale della commissione tecnica in data 11 gennaio 2007 (nella parte in cui viene disposta la richiesta di documentazione integrativa alla società Fi. (...) s.p.a.);
- alla comunicazione del responsabile del procedimento prot. n. 607 del 12 gennaio 2007 (con cui viene assegnato il termine di 15 giorni per "eventuali integrazioni" della proposta);
- al verbale della commissione tecnica del 12 giugno 2007 (nella parte in cui viene sottoposta a valutazione l'offerta di Fi. (...) s.p.a. integrata fuori termine);
- al verbale della Conferenza di Bacino del 20 giugno 2007, n. 4 (nella parte in cui non viene disposta l'esclusione di Fi. (...) s.p.a. dal procedimento di selezione).
Nei confronti di tali atti vengono dedotti i seguenti motivi:
I) Violazione e falsa applicazione dell'art. 74 del d.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 81 del R.D. n. 827/1924; eccesso di potere per erronea supposizione, in quanto l'offerta della Fi. (...) risulta presentata da soggetto privo dei relativi poteri rappresentativi. La procura notarile conferita dal legale rappresentante al sig. Ciambella non conferisce il potere di esprimere la volontà negoziale di partecipare alla procedura di selezione e di formulare la relativa proposta.
II) Violazione delle prescrizioni della lex specialis inerenti ai soggetti che possono partecipare alla procedura; violazione degli artt. 153 e 40 del d.lgs. n. 163/2006, dell'art. 99 del DPR n. 554/1999 e del DPR n. 34/2000 in tema di partecipazione, di requisiti del promotore e di qualificazione per eseguire i lavori pubblici; violazione dell'art. 40 del d.lgs. n. 163/2006; violazione dell'art. 90 del d.lgs. n. 163/2006 sulla progettazione e dell'art. 53 del DPR n. 554/1999 in relazione ai requisiti delle società di ingegneria. Sostengono le società controinteressate che la società Fi. (...) s.p.a. non poteva partecipare alla procedura di selezione del promotore finanziario in quanto non rientra tra i soggetti indicati negli articoli 34 e 90 del codice dei contratti, applicabili al project financing e richiamati dalla lex specialis, in relazione a quanto previsto dall'art. 40 del codice che impone il possesso di adeguata qualificazione per l'esecuzione dei lavori pubblici. Qualificazione non posseduta da Fi. (...) s.p.a.; né possiede i requisiti prescritti dall'art. 99 commi 1 e 2, del D.P.R. n. 554/1999 (in specie: l'aver partecipato, negli ultimi tre anni, "alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta");
III) Violazione e falsa applicazione delle prescrizioni della lex specialis e dell'art. 153 del D.lgs. n. 163/2006 sul contenuto essenziale della proposta; lesione della par condicio; violazione degli artt. 154 e 155 del Codice, in quanto l'amministrazione appaltante ha consentito a Fi. (...) s.p.a. la integrazione di parti essenziali della proposta successivamente allo scadere del termine perentorio fissato per la presentazione delle offerte.
IV) Violazione e falsa applicazione della lex specialis e dell'art. 154 del Codice sulla valutazione della fattibilità della proposta sotto il profilo del valore economico finanziario del piano e dell'assenza di elementi ostativi alla realizzazione; eccesso di potere per irragionevolezza e contrasto tra atti del procedimento. Dal verbale della commissione del 12 giugno 2007, concernente la valutazione della proposta di Fi. (...) s.p.a. emerge che gli elementi costitutivi del piano finanziario sono carenti delle necessarie giustificazioni e del conforto di dati certi ed oggettivi. Conseguentemente la Commissione avrebbe dovuto dichiarare inammissibile la proposta.
5. - All'udienza pubblica del 28 maggio 2008 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. - In relazione alle pretese fatte valere dalla società ricorrente, interessata in primo luogo ad escludere dalla procedura selettiva in oggetto la proposta di project financing presentata dalla costituenda A.T.I. composta dalle società controinteressate (in prosieguo: ATI Ai.), nell'esame dei motivi del ricorso principale assume un rilievo preponderante quello (il secondo) con il quale si deduce la violazione dell'art. 14, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164.
1.1. - Il motivo è fondato.
L'art. 14, dopo aver stabilito (al comma 1) che "L'attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico. Il servizio è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni", al comma 5 prevede che alle procedure di affidamento del servizio non possano partecipare le "società (...) che, in Italia o in altri Paesi dell'Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica". L'art. 15 comma 10, del d.lgs. n. 164/2000, consente la partecipazione alle gare delle predette società solo nel corso del periodo transitorio disciplinato dai commi 5 e 7, del citato art. 15. Periodo che, salve le ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), del comma 7 dell'art. 15 cit., si è concluso alla data del 31 dicembre 2005.
Pertanto, scaduto il periodo transitorio, la prescrizione contenuta nel comma 5 dell'art. 14 riprende interamente la sua estensione, imponendo l'esclusione dalle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas delle società che gestiscono servizi pubblici locali affidati con procedure non ad evidenza pubblica.
1.2. - Applicando le regole appena esposte alla fattispecie concreta, di cui al ricorso in esame, in linea di fatto deve rilevarsi che l'A.T.I. Ai. non contesta le affermazioni della ricorrente (essere la Ai. e la Am. società che - al momento della indizione della procedura di project financing da parte dell'Organismo di Bacino n. (...) - erano titolari di contratti per lo svolgimento di servizi pubblici locali affidati senza una previa gara pubblica, e dunque per affidamento diretto). Pertanto, le stesse si possono considerare provate (sul punto si veda Cassazione civile, sez. III, 28 ottobre 2004, n. 20916, secondo cui: "I fatti allegati da una parte, in tanto possono considerarsi pacifici, in quanto siano stati esplicitamente ammessi dall'altra parte, ovvero quando quest'ultima abbia impostato le proprie difese su argomenti logicamente incompatibili con il disconoscimento dei fatti stessi, oppure si sia limitata a contestarne esplicitamente e specificamente taluni soltanto, evidenziando in tal modo il proprio disinteresse ad un accertamento degli altri e ciò perché nel vigente ordinamento non sussiste un principio che vincoli alla contestazione specifica di ogni situazione di fatto dichiarata dalla controparte").
1.3. - La difesa dell'ATI Ai., con la memoria depositata il 22 maggio 2008, contesta sotto il profilo giuridico le doglianze di Fi. (...) s.p.a., sotto due profili. In primo luogo, il divieto di cui all'art. 14, comma 5, sarebbe riferibile esclusivamente alle gare in senso proprio e non anche alle procedure di selezione della proposta del promotore finanziario, quale quella oggetto del ricorso in esame. In secondo luogo, il divieto di partecipazione riguarderebbe solo le gare di affidamento dei servizi pubblici, non le procedure di concessione e gestione, in cui la gestione del servizio costituisce il corrispettivo per la realizzazione delle opere necessarie alla erogazione delle prestazioni ma non è l'oggetto del contratto.
1.4. - Gli argomenti esposti non sono condivisibili. Per quanto concerne il primo di essi, deve osservarsi che anche il sistema del project financing ha come esito finale la individuazione del contraente, e, sotto questo profilo, non si differenzia dagli altri sistemi di selezione e di affidamento di contratti pubblici.
Inoltre, l'art. 14, comma 5, cit. ha come finalità la tutela della concorrenza nel settore di mercato della distribuzione del gas. Non detta semplicemente una regola di disciplina del procedimento di aggiudicazione del servizio, ma - attraverso il divieto di partecipazione, il quale è solo lo specifico mezzo formale tipicamente idoneo ad assicurare il risultato finale perseguito - vuole conseguire l'effetto di evitare la costituzione di posizioni dominanti da parte di società che, beneficiando di affidamenti senza gara, partono da una indubbia posizione di vantaggio rispetto agli altri soggetti economici.
Quest'ultima considerazione vale anche nei confronti dell'altro rilievo sollevato dalla difesa della controinteressata. La circostanza che, nel caso di specie, si tratti di una procedura (articolata nella fase di selezione della proposta e nella successiva procedura negoziata di cui all'art. 155 del codice) che si conclude con la stipula di una concessione che ha per oggetto sia la costruzione che la gestione, non è decisiva poiché il risultato finale cui si perviene è rappresentato dall'affidamento del servizio a società che gestisce servizi pubblici locali in virtù di affidamenti diretti. Il che, come già rilevato, è in contrasto con l'art. 14 comma 5, del d.lgs. n. 164/2000.
Quanto alla applicabilità nel caso di specie dell'art. 15 commi 5 e 10, del d.lgs. n. 164/2000, si è già rilevato che il regime transitorio ivi disposto risulta scaduto il 31.12.2005, mentre la gara in oggetto è stata indetta nell'ottobre 2006. D'altro canto l'ATI Ai. controinteressata non dimostra, né fa alcun cenno, all'ottenimento delle ulteriori proroghe di cui al comma 7 dell'art. 15 cit.
Nemmeno è condivisibile l'osservazione che, nel caso di specie, la procedura si concluderebbe (a seguito della procedura negoziata di cui all'art. 155 del codice) non con l'affidamento del servizio di distribuzione del gas ma dei lavori di costruzione e gestione della rete. Risulta, infatti, chiaramente dall'oggetto dell'avviso pubblico che la concessione riguarderà il servizio di distribuzione del gas, rispetto al quale i lavori per la costruzione della rete hanno natura strumentale.
2. - La riscontrata fondatezza del ricorso principale impone di passare all'esame del ricorso incidentale.
2.1. - Il ricorso incidentale è fondato nella parte in cui deduce che la ricorrente principale non possiede i requisiti prescritti, per la partecipazione alle procedure di individuazione del promotore finanziario, dall'art. 99, commi 1, del D.P.R. n. 554/1999. La disposizione citata, applicabile ai sensi dell'art. 253, comma 3, del Codice, in attesa della emanazione del regolamento di cui all'art. 5 del Codice, prevede che "possono presentare le proposte... soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività, che negli ultimi tre anni hanno partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta".
Dalla documentazione acquisita al giudizio, risulta che l'investimento oggetto della proposta di Fi. (...) s.p.a. corrisponde all'importo di euro 13.700.000,00. Come dimostra la documentazione contabile e di bilancio relativa alla società ricorrente (prodotta in giudizio dalla difesa dell'ATI Ai., ma non contrastata da elementi probatori introdotti dalla ricorrente principale), quest'ultima - negli anni 2003, 2004 e 2005 - ha partecipato ad investimenti per progetti della medesima natura per un importo complessivo pari a euro 8.689.296,00. Pertanto, non risulta integrato il requisito di capacità di cui al citato art. 99, comma 1. Con la conseguenza che la società Fi. (...) doveva essere esclusa dalla procedura in questione.
3. - Dichiarati assorbiti i motivi non esaminati del ricorso principale e di quello incidentale, si pone a questo punto la questione della incidenza dell'accoglimento del ricorso incidentale sulle sorti del ricorso principale (anch'esso accolto). Nel caso di specie deve trovare applicazione quell'indirizzo (invocato anche dalla ricorrente principale), formatosi in relazione a procedure di gara cui hanno partecipato solo due concorrenti, e accolto da questa Sezione in diverse e recenti occasioni (per tutte si veda T.A.R. Sardegna, sez. I, 29 giugno 2007, n. 1433; id., 29 dicembre 2006, n. 2819), secondo cui l'accoglimento del ricorso incidentale non determina l'improcedibilità, per la sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso principale, quando il ricorrente principale deduce motivi il cui accoglimento comporta l'annullamento dell'intera procedura di gara, poiché - in queste ipotesi - residuerebbe in capo al ricorrente principale un interesse strumentale volto a conseguire la chance di poter partecipare alla successiva gara indetta dall'amministrazione.
4. - In definitiva, debbono essere accolti sia il ricorso principale che quello incidentale, con il conseguente annullamento degli atti rispettivamente impugnati.
Considerata la reciproca soccombenza, si giustifica l'integrale compensazione delle spese di lite fra le parti costituite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna - Sezione Prima - pronunciandosi definitivamente:
- quanto al ricorso principale in epigrafe, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il verbale della Conferenza di Bacino n. (...) della seduta del 20 giugno 2007, n. 4, nonché la determinazione del dirigente del Settore Tecnico del Comune di Te. Pa. 25 giugno 2007, n. 560, nella parte in cui individuano la proposta presentata dalla costituenda A.T.I. Ai. quale proposta rispondente al pubblico interesse;
- quanto al ricorso incidentale, lo accoglie e, per l'effetto, annulla gli atti della procedura selettiva in oggetto nella parte in cui non prevedono l'esclusione dal procedimento della società Fi. (...) s.p.a. e dell'offerta da essa presentata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 28 maggio 2008 ed in prosieguo del 15 settembre 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei Signori:
Paolo Numerico Presidente
Grazia Flaim Consigliere
Giorgio Manca Referendario - estensore