REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 1682 del 1997, proposto da:
Ditta A.T.I. di Le. Ro. s.p.a. e Ing. U. Fo. e Figlio spa, rappresentate e difese dagli avv. Mi. Gi., Gi. Me., con domicilio eletto presso Gi. Me. in Fi., borgo Pi. (...);
contro
Comune di Sa. Mi., rappresentato e difeso dall'avv. Fe. Bi., con domicilio eletto presso Fe. Bi. in Fi., via De Se. (...);
per l'annullamento
della deliberazione della Giunta Municipale n. 903 in data 11.12.1996 conosciuta in data 14.2.1997, con la quale la Giunta ha deliberato di non procedere all'aggiudicazione dell'appalto di cui al programma di opere pubbliche approvato dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 199 del 20.12.1994 fra le quali è incluso il completamento della Via Sa., tratto terminale con accesso al parcheggio dell'Ospedale e della delibera n. 716 del 4.8.1995 della giunta comunale.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Sa. Mi.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14/10/2009 il dott. Maurizio Nicolosi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con atto notificato in data 11 aprile 1997 e depositato il 7 maggio seguente, le nominate società ricorrenti hanno impugnato il provvedimento impugnato e ne hanno chiesto l'annullamento per i motivi dedotti nell'atto introduttivo del giudizio.
Si è costituito il comune di Sa. Mi., svolgendo difese alle quali ha replicato la difesa delle ricorrenti.
Incombenti istruttori sono stati disposti con ordinanza 20.2.2009 n. 40.
All'udienza pubblica del 14 ottobre 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione
DIRITTO
1) Le società Le. Ro. e U. Fo. e Figlio partecipavano in A.T.I. alla gara indetta dal comune di Sa. Mi. con bando approvato con la delibera 716 del 4.8.1995 per l'esecuzione dei lavori di completamento della via Sa. con sottopasso della via Ca. e collegamento con il parcheggio dell'ospedale.
La commissione di gara, a conclusione dei propri lavori, dopo avere formulato la graduatoria finale nella quale l'A.T.I. ricorrente risultava al primo posto con punti 72,6730, constatato che nessuno dei progetti esaminati aveva conseguito più del 50% (15 punti) del punteggio complessivo relativo al valore tecnico ed estetico dell'opera, decideva di fare presente all'Amministrazione appaltante che i progetti esaminati non offrissero sufficienti garanzie in merito alla stabilità dei previsti corpi stradali e soprattutto all'inserimento delle relative opere in quella parte del territorio comunale caratterizzata da un notevole valore storico- paesistico.
La giunta comunale, con delibera 903 in data 11.12.1996, preso atto dei risultati della gara e delle considerazioni finali della commissione, decideva di non procedere ad alcuna aggiudicazione e di predisporre con successivo atto il pagamento per la progettazione curata dai due partecipanti ammessi alla gara, riservandosi la possibilità di individuare con successivo atto modalità, procedure e tempi per il completamento della via Sa.
Avverso la delibera di giunta insorgevano le società ricorrenti che proponevano il ricorso in esame, affidato ai seguenti motivi:
Eccesso di potere, in quanto la giunta avrebbe recepito il parere della commissione giudicatrice che non si sarebbe adeguata ai criteri di valutazione prestabiliti nel bando di concorso ai quali la commissione stessa e l'Amministrazione erano vincolati. Tra tali criteri non ci sarebbe quello del valore tecnico ed estetico delle opere progettate e comunque il progetto presentato dalle ricorrenti sarebbe rispettoso dei vincoli di cui alla legge 1497/39, al r.d.l. 3267/21 e alla delibera C.r. della Toscana 296/88.
Eccesso di potere per difetto di motivazione e comunque di motivazione specifica, in quanto anche in presenza di un potere discrezionale, l'Amministrazione avrebbe mancato all'obbligo di un'adeguata motivazione che desse ragione del criterio al quale ritenesse di doversi adeguare in difformità dai criteri del bando di gara.
Eccesso di potere e provvedimento contra legem, in quanto la commissione di gara e l'Amministrazione, una volta constatato che i calcoli progettuali erano corretti in base alle norme tecniche vigenti, non avevano alcun potere di esclusione dalla gara.
2) Controdeduce la difesa del comune di Sa. Mi. evidenziando che il progetto oggetto dell'appalto incideva sul centro storico del Comune e si collocava su una zona morfologicamente delicata sul piano territoriale e paesaggistico e questo imponeva un'attenzione particolare alle soluzioni progettuali, per le valutazione dei quali era stata scelta la procedura dell'appalto concorso. Non poteva che essere, sostiene la difesa dell'Amministrazione, la commissione di gara a valutare l'adeguatezza coerenza delle soluzioni progettuali presentate dai concorrenti con le richiamate esigenze territoriali e paesaggistiche. La giunta non aveva alcuna qualificazione tecnica per sostituirsi al giudizio dell'organo tecnico deputato.
Sotto altro profilo, continua la stessa difesa, il parere della commissione, fatto proprio dall'Amministrazione, sarebbe del tutto coerente con i criteri del bando di gara, in quanto il valore tecnico ed estetico delle opere progettate sarebbe un punto qualificante dei criteri stessi.
Con ulteriore memoria la difesa delle società ricorrenti ha replicato alle argomentazioni dell'Amministrazione insistendo sui motivi dedotti.
Nelle more del giudizio l'Amministrazione decideva di procedere per i lavori di che trattasi con la procedura del project financing ad opera di altra impresa.
Con ordinanza collegiale 20.2.2009 n. 40, sono stati disposti incombenti istruttori eseguiti dal comune di Sa. Mi., fissando per l'ulteriore trattazione della causa la Pubblica Udienza del 14 ottobre 2009.
3) Tanto premesso, rileva innanzi tutto il Collegio che, come evidenziato dalle stesse ricorrenti, l'Amministrazione comunale, nelle more del giudizio, ha proceduto per i lavori oggetto dell'appalto di che trattasi ad avviare una nuova gara secondo la procedura del project financing, aggiudicando i relativi lavori che sono in corso di esecuzione da parte della ditta aggiudicataria Consorzio Et. soc. coop. a r.l.
La circostanza deve essere valutata ai fini principalmente della permanenza di un interesse delle stesse ricorrenti alla decisione della causa. Ed infatti, l'avvio della nuova procedura di gara avente lo stesso oggetto e riguardante la realizzazione delle stesse opere per le quali le ricorrenti avevano partecipato in A.T.I. alla procedura di gara conclusasi con la decisione di non procedere ad alcuna aggiudicazione in quanto nessuno dei progetti presentati dalle imprese ammesse alla gara offriva sufficienti garanzie da un punto di vista tecnico e ambientale, determina l'impossibilità, per le ricorrenti stesse di acquisire, attraverso la sentenza, il bene della vita costituito dalla conclusione del precedente procedimento di gara con l'aggiudicazione del progetto ritenuto migliore.
Ritiene il Collegio che la mancata impugnazione degli atti successivi non faccia venire meno l'interesse delle ricorrenti alla decisione.
Se, infatti, la mancata impugnazione dei provvedimenti attraverso i quali l'amministrazione ha dato avvio e concluso la successiva gara, consolida irreversibilmente gli effetti dei provvedimenti stessi e l'aggiudicazione in favore della ditta aggiudicataria, peraltro non evocata nel presente giudizio, donde nessuna utilità, al fine indicato, potrebbe derivare alle ricorrenti medesime dall'annullamento della delibera impugnata, non può negarsi, tuttavia, che le stesse ricorrenti mantengano un interesse alla decisione con riguardo ad un'eventuale azione risarcitoria che esse potrebbero proporre - in caso di accoglimento del presente gravame - per la mancata aggiudicazione con successivo giudizio e sulla quale nessuna considerazione potrebbe essere espressa dal Collegio in assenza della relativa domanda.
La questione ha un suo rilievo innegabile anche in relazione alla problematicità derivante dal profilo della pregiudizialità amministrativa che in questo scorcio storico sta assumendo un suo rilievo specifico anche per le prime aperture registrate nella giurisprudenza amministrativa dopo la ferma posizione assunta dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e l'atteso nuovo pronunciamento da parte dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, investita della questione con ordinanza n. 2436 del 21.4.2009 della VI^ Sezione del Consiglio di Stato.
3.1. Tanto rilevato preliminarmente, va detto che il ricorso, nei tre motivi dedotti, che possono essere esaminati congiuntamente, è infondato.
Il Collegio rileva, preliminarmente, che la commissione di gara nell'esame degli elaborati si sia attenuta scrupolosamente alle prescrizioni contenute nel bando di gara e nella lettera- invito, fissando preliminarmente i criteri di attribuzione del punteggio in base agli elementi di valutazione indicati negli atti della stessa gara.
Rileva, altresì, che nei verbali della Commissione sia stata - puntualmente e adeguatamente - data ragione della valutazione tecnica dei progetti presentati dalle due ditte ammesse alla gara ed evidenziati con scrupolo i profili tecnici che si dimostrano non conformi alle norme CNR e alle prescrizioni contenute nel bando, nonché la scarsa attenzione del progetto ai valori attinenti al pregio storico- artistico, e quindi le ragioni di un giudizio e di un punteggio che nel valore inferiore al 50% di quello disponibile, evidenzia l'insufficienza complessiva del giudizio stesso con riguardo all'elemento b) "valore tecnico ed estetico di entrambe le offerte rimaste in gara.
Coerentemente con le valutazioni espresse e il punteggio attribuito, la commissione giudicatrice, non ritenendo evidentemente che sussistessero ragioni tecniche per ritenere i progetti totalmente non conformi alle prescrizioni degli atti i gara e quindi meritevoli di esclusione, ha concluso i propri lavori nel rispetto della lex specialis di gara formulando la graduatoria finale, segnalando, tuttavia, nella relazione conclusiva, in spirito collaborativo, un giudizio di non adeguata affidabilità complessiva soprattutto rispetto all'inserimento delle opere da realizzare in una parte del territorio della città di Sa. Mi. caratterizzata da notevole valore storico-paesistico, tutelata dalle disposizioni delle leggi 1497/39, 431/85, 3267/23 e dalla delibera regionale 296/88. Ossia su un profilo non secondario che lo stesso bando di gara aveva inserito fra gli elementi da valutare ai fini dell'aggiudicazione.
La commissione, in conclusione, si è mossa nel pieno rispetto degli atti di gara, attenendosi ai criteri valutativi degli stessi, limitandosi soltanto, a conclusione dei lavori, a una segnalazione alla quale non è seguita da parte della stessa alcuna proposta, essendo stata rimessa ogni decisione finale alle valutazioni dell'organo comunale competente.
Quanto alla decisione della giunta, va osservato che tale organo non poteva certamente ingerirsi dei profili di valutazione tecnica demandati all'apposita commissione e quindi non aveva alcun obbligo di motivare sul piano tecnico la sua decisione di adeguarsi ai rilievi sollevati dalla commissione stessa. La giunta ha ritenuto chiaramente di potere motivare per relationem, non solo alla relazione finale, ma soprattutto all'esauriente giudizio tecnico-valutativo dei progetti contenuto nel verbali di gara, la sua decisione di non dare luogo ad alcuna aggiudicazione, facendo proprio il rilievo volto al perseguimento di una soluzione che fosse maggiormente affidabile sul piano tecnico- progettuale e rispondente, in particolare al corretto inserimento paesaggistico dell'opera stradale da realizzare in una parte del territorio meritevole di attenzione del territorio di Sa. Mi.
Si tratta di una scelta discrezionale che il Collegio- lo si ripete- ritiene adeguatamente giustificata (per relationem) dalle esaurienti valutazioni espresse dalla commissione di gara e che non è sindacabile nel merito. E' del resto noto che l'Amministrazione può anche decidere di non dare più luogo all'aggiudicazione della gara, non essendo vincolata alla conclusione del contratto, ove subentrino preminenti ragioni di interesse pubblico, funzionali alla procedura di gara stessa, che giustifichino il non perfezionamento della procedura ad evidenza pubblica.
Della preminenza delle ragioni di interesse pubblico che stanno alla base della scelta discrezionale della giunta dà conferma anche la decisione della stessa di ammettere al beneficio del compenso delle spese progettuali i progetti delle due imprese inserite in graduatoria per un importo pari a venti milioni previsti per il progetto secondo classificato.
Non resta, in conclusione, che respingere il ricorso.
Concorrono giusti motivi, in ragione della peculiarità della causa, per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14/10/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente, Estensore
Bernardo Massari, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/11/2009