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Tribunale Amministrativo Regionale TOSCANA - Firenze Sezione 2 - Sentenza del 1 luglio 2008, n. 1708 - Testo integrale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda
composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI Presidente
Roberto PUPILELLA Componente;
Stefano TOSCHEI Estensore;
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sui ricorsi:
n. R.g 1722 del 2006 proposto da:
Al. S.C. a r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, in proprio e nella sua qualità di mandataria A.T.I. con le mandanti SOCIETA' It. Di Ri. SOC.COOP., CONSORZIO To. COSTRUZIONI C.T.C. SOC. COOP., So. S.P.A., Se. RISTORAZIONE S.P.A., Pe. Se. Du. S.R.L., rappresentate e difese dagli avv.ti Na. Gi., Ce. Ma. e Ma. Te. Gr. ed selettivamente domiciliati presso lo Studio Legale Gi. e Associati in Fi., Via Al. n. (...);
contro
l'AZIENDA OSPEDALIERA Ca., in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Pa. St. ed selettivamente domiciliata presso il suo studio in Fi., Via De. De. Ro. n. (...);
l'AZIENDA REGIONALE PER IL DIRITTO ALLO STUDIO UNIVERSITARIO, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Ni. Fe. ed selettivamente domiciliata presso il suo studio in Fi., Via De. Ma. n. (...);
l'UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI Fi., in persona del Rettore pro tempore, non costituitasi in giudizio;
la COMMISSIONE VALUTATRICE DELLE PROPOSTE, in persona del Presidente pro tempore, non costituitasi in giudizio;
e nei confronti
della SOCIETA' Ge. Cu. RISTORAZIONE S.r.l., della SOCIETA' Ca. SOCIETA' COOP. a r.l. e della SOCIETA' COOP. Co. a r.l.in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avv. Ma. P. Ch. ed selettivamente domiciliate presso il suo studio in Fi., Via Lo. Il Ma. n. (...);
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia
del provvedimento del Direttore Generale Ao. n. 295 del 30.6.2006 avente ad oggetto "Progettazione e costruzione stabilimento produzione pasti e messa a servizio di Ao. ed Università di Fi. da realizzarsi mediante project financing. Determinazioni circa la valutazione delle proposte.";
degli allegati al provvedimento del Direttore Generale Ao. n. 295 del 30.6.2006, in particolare, del verbale 29.6.2006 recante la "Relazione conclusiva della Commissione Valutatrice ex art. 37 ter L. n. 109/94 s.m.i." e della proposta del Direttore dell'Area Tecnica e del Responsabile del procedimento 29.06.2006;
nonché per quanto occorrer possa di ogni altro atto ancorché incognito presupposto e/o conseguenziale, fra cui e verbali della Commissione valutatrice 29.6.2006, 10.4.2006, 11.4.2006, 21.4.2006, 17.5.2006 e verbale 27.6.1006
nonché per la condanna delle Amministrazioni intimate al risarcimento dei danni patiti e patendi dalla parte ricorrente.
n. R.g 1774 del 2006 proposto da:
SOCIETA' Ge. Cu. RISTORAZIONE S.r.l., SOCIETA' Ca. SOCIETA' COOP. a r.l. e SOCIETA' COOP. Co. a r.l. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'avv. Ma. P. Ch. ed selettivamente domiciliate presso il suo studio in Fi., Via Lo. Il Ma. n. (...);
contro
l'AZIENDA OSPEDALIERA Ca., in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Pa. St. ed selettivamente domiciliata presso il suo studio in Fi., Via De. De. Ro. n. (...);
la COMMISSIONE VALUTATRICE DELLE PROPOSTE, non costituitasi in giudizio;
e con l'intervento ad opponendum
dell'AZIENDA REGIONALE PER IL DIRITTO ALLO STUDIO UNIVERSITARIO, in persona del rappresentante legale pro tempore, dall'avv. Ni. Fe. ed selettivamente domiciliata presso il suo studio in Fi., Via De. Ma. n. (...);
e nei confronti di:
Al. S.C. a r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, in proprio e nella sua qualità di mandataria A.T.I. con le mandanti SOC. It. DI RISTORAZIONE SOC. COOP., CONSORZIO To. COSTRUZIONI C.T.C., Se. RISTORAZIONE S.P.A., Pe. Se. Du. S.R.L., rappresentate e difese dagli avv.ti Na. Gi., Ce. Ma. e Ma. Te. Gr. ed selettivamente domiciliati presso lo Studio Legale Gi. e Associati in Fi., Via Al. n. (...);
CONSORZIO To. COSTRUZIONI CTC non costituitosi in giudizio;
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia
del provvedimento del Direttore generale della Azienda Ospedaliero-Universitaria di Ca. n. 295 del 30.6.2006, i cui soli estremi amministrativi (data e numero) sono stati comunicati alle Società ricorrenti con lettera del Responsabile del procedimento, Ing. Ri. Gi., del 27 luglio 2006, prot. n. 28448 (o 2844B, numero scarsamente leggibile), nonché:
dei verbali della Commissione valutatrice delle proposte di project financing nominata con provvedimento del D.G. n. 118 del 17.3.2006, ed in particolare del verbale della Commissione del 29 giugno 2006;
della proposta di provvedimento del 29 giugno 2006 del responsabile del procedimento;
di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale ai provvedimenti impugnati, ancorché ad oggi ignoti ai ricorrenti;
nonché per il risarcimento
di tutti i danni patiti e patiendi dai ricorrenti a causa ed in conseguenza dell'illegittimità dei provvedimenti oggetto del presente giudizio;
ed ancora per l'annullamento, per effetto di motivi aggiunti
dei verbali della commissione valutatrice delle proposte di project financing nominata con provvedimento del D.G. n. 118 del 17.3.2006, ed in particolare dei verbali della Commissione del 10 aprile 2006, del 11 aprile 2006, del 17 maggio 2006, del 27 giugno 2006 e del 29 giugno;
del provvedimento del Direttore generale della Azienda Ospedaliero-Universitaria di Ca. n.295 del 30.6.2006, i cui soli estremi amministrativi (data e numero) sono stati comunicati alle Società ricorrenti con lettera del Responsabile del procedimento, Ing. Ri. Gi., del 27 luglio 2006, prot. n. 28448 (o 2844B, numero scarsamente leggibile) e della relativa proposta di provvedimento del 29 giugno 2006 del responsabile del procedimento;
del provvedimento del Direttore Generale Ao. n. 177 del 4 maggio 2005 con la quale è stato nominato il "Gruppo di Lavoro" indicato nei verbali di gara qui impugnati;
di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale ai provvedimenti impugnati, ancorché ad oggi ignoti ai ricorrenti;
nonché per il risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dai ricorrenti a causa ed in conseguenza dell'illegittimità dei provvedimenti oggetto del presente giudizio.
Visti i ricorsi originali e quelli contenenti motivi aggiunti con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate, anche con atto di intervento ad opponendum e della controinteressate e i documenti prodotti;
Esaminate tutte le ulteriori memorie ed i documenti depositati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 7 giugno 2007 ed alla camera di consiglio del 16 ottobre 2007 il dott. St. To.; presenti gli avv.ti Na. Gi. e Ce. Ma. per Al., l'avv. Ma. P. Ch. per Ge., l'avv. Pa. St. Per l'Azienda ospedaliera e l'avv. Ni. Fe. per l'Azienda regionale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. Viene all'esame del Tribunale la vicenda contenziosa avviata dalla Società Al. S.C. a r.l. (d'ora in poi Al.), in proprio e quale mandataria ATI delle imprese meglio indicate in epigrafe e dalla Società Ge. Cu. Ristorazione a r.l. (d'ora in poi Ge.), anch'essa in proprio e quale mandataria ATI delle imprese meglio indicate in epigrafe, avverso la procedura di project financing svolta dall'Azienda ospedaliero-universitaria Ca. ed, in particolare, della determinazione dirigenziale con la quale l'Amministrazione non ha ritenuto di pubblico interesse le proposte avanzate dalle due ATI.
Queste ultime, con autonomi ricorsi nei quali ciascuna, alternativamente, assume il ruolo processuale di ricorrente ovvero di controinteressata hanno ritenuto illegittima la decisione assunta dall'Amministrazione ed il relativo procedimento e, contestando la presenza di numerosi vizi della procedura, ne hanno chiesto ciascuna il giudiziale annullamento con risarcimento dei danni patiti o ancora da manifestarsi.
In ragione di quanto sopra, trattandosi di due ricorsi che hanno ad oggetto la medesima procedura e prima di analizzarne il merito, deve disporsi la riunione del ricorso n. R.g. 1744 del 2006 al ricorso n. R.g. 1722 del 2006, stante una situazione di evidente connessione soggettiva ed oggettiva intercorrente tra i due gravami che ne consiglia la decisione in un unico contesto per economia dei mezzi processuali.
2. Per una migliore intelligenza della questione deve darsi conto dei fatti nell'ambito dei quali è venuta ad alimentarsi la controversia qui in esame, tenendo conto di quel che emerge dall'esame della copiosa documentazione depositata nonché dal contenuto degli atti difensivi prodotti dalle parti.
L'Azienda ospedaliero-universitaria Ca. di Fi. (d'ora in poi Ao.) ebbe a pubblicare, nel maggio 2005, un avviso pubblico indicativo di project financing ai sensi dell'allora vigente art. 37 bis e seguenti della legge 11 febbraio 1994 n. 109, avente ad oggetto Progettazione e costruzione di uno Stabilimento di Produzione Pasti centralizzato e di una nuova mensa presso l'Ao. progettazione e costruzione di una nuova mensa di servizio del Polo Scientifico di Se. Fi. dell'Università degli Studi di Fi., adeguamento funzionale della mensa al servizio delle facoltà dell'Università degli Studi di Fi. situata presso il centro storico della città S. Ap., via S. Ga. -, gestione integrale del servizio di ristorazione per degenti, dipendenti e studenti, con una ipotesi di investimento di 10 milioni di Euro, IVA esclusa.
Più puntualmente va rammentato che l'operazione di project financing si era attivata in forza dell'accordo in precedenza stipulato tra l'Azienda ospedaliera di Ca., l'Università di Fi. e l'Azienda regionale per il diritto allo studio universitario di Fi. e a sua volta preceduto da uno studio di fattibilità, all'esito dei quali era avviata la procedura di cui sopra che aveva l'obiettivo di realizzare i seguenti interventi:
la progettazione e la costruzione di un nuovo stabilimento di cottura, completamente attrezzato ed arredato, per la produzione di almeno 7.000 pasti giornalieri presso l'Azienda ospedaliera;
la fornitura in opera di un sistema integrato di trasporti robotizzati e/o automatizzati comprensivo dei carrelli termostatici e di quant'altro occorra presso l'Ao. e l'Azienda regionale;
la progettazione e la costruzione di una nuova mensa presso l'Ao. adibita alla ristorazione del personale Ao. ed universitario, studenti universitari ed autorizzati, da realizzarsi preferibilmente sopra il costruendo silo-parcheggio di ingresso;
la progettazione e la costruzione di una nuova mensa presso il Polo Scientifico di Se. Fi. dell'Università degli Studi di Fi., adibita alla ristorazione del personale universitario, studenti ed autorizzati. La realizzazione avrebbe dovuto avvenire sulle aree rese disponibili dall'Università, come individuate nello studio preliminare e nell'avviso;
l'adeguamento dei servizi funzionali del terminal di Sa. Ap.-Fi., concessa in comodato d'uso gratuito dall'Azienda regionale;
la gestione integrale ad opere ultimate del servizio di ristorazione con il sistema legale fresco-caldo dei degenti, dei dipendenti ed autorizzati dell'Ao. e dipendenti, studenti dell'Università degli Studi di Fi. e utenti autorizzati dall'Azienda regionale per i terminal di Se. Fi. e di Sa. Ap.
Alla procedura partecipavano i due raggruppamenti di imprese oggi ricorrenti le cui proposte venivano dichiarate non rispondenti al pubblico interesse con la determinazione dirigenziale qui principalmente impugnata.
3. Prima di analizzare il merito della vicenda contenziosa e la fondatezza o meno delle censure mosse alla determinazione dirigenziale impugnata, giova precisare alcuni principi che ormai la giurisprudenza attribuisce saldamente all'applicazione dell'istituto del project financing.
Quest'ultimo istituto, come è noto, di derivazione anglosassone, è stato introdotto nel nostro ordinamento al fine di agevolare la realizzazione di opere pubbliche che l'Ente pubblico non sarebbe in grado di eseguire, mediante l'apporto di capitali privati: sua caratteristica essenziale è quella di porre a carico dei soggetti promotori o aggiudicatari, in tutto o in parte, i costi necessari alla progettazione ed esecuzione dei lavori, assicurando loro come unica controprestazione il diritto di gestione funzionale e sfruttamento economico delle opere realizzate.
Nel nostro ordinamento esso è stato introdotto dall'art. 37 bis e seguenti della legge n. 19 del 1994 che ha peraltro disciplinato l'istituto in maniera più scandita ed articolata rispetto allo schema tipico del project financing, prevedendo due fasi logicamente e cronologicamente distinte:
una prima, che alcuni commentatori definiscono più propriamente della "promozione di opera pubblica" (art. 37 bis, ter e quater), in cui la Pubblica amministrazione, sulla base del progetto presentato da un soggetto promotore, valuta la fattibilità della proposta ed il suo pubblico interesse;
una seconda fase, del vero e proprio project financing (art. da 37 quinquies a 37 nonies), in cui è analiticamente disciplinato il rapporto intercorrente tra la stessa Pubblica amministrazione ed il soggetto aggiudicatario, in regime di concessione ai sensi dell'art. 19, comma 2, della stessa l. n. 109 del 1994.
Con specifico riguardo alla prima fase, dopo aver stabilito che le proposte di finanziamento presentate dai promotori possono riguardare soltanto lavori pubblici e di pubblica utilità inseriti nella programmazione triennale di cui all'art. 14, comma 2, della citata legge n. 109 del 1994 ovvero negli strumenti formalmente approvati dall'Amministrazione sulla base della normativa vigente (art. 37 bis), il legislatore ha analiticamente disciplinato i criteri e le modalità di valutazione delle proposte, prevedendo che ".. le amministrazioni aggiudicatici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse" (art. 37 ter, come modificato dalla legge n. 166 del 2002).
È dunque evidente che la valutazione dell'Amministrazione si articola a sua volta in una duplice fase: una valutazione di idoneità tecnica della proposta, ed all'esito una valutazione di rispondenza della stessa al pubblico interesse.
La giurisprudenza ha giustamente evidenziato come sia soprattutto in questa seconda fase che massimo è il margine di discrezionalità riservato alla Pubblica amministrazione, trattandosi di giudizio coinvolgente la valutazione comparativa degli interessi che essa assume rilevanti in un determinato momento storico (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 5 aprile 2006 n. 1117).
In definitiva, una proposta pur giudicata idonea e fattibile sotto il profilo tecnico, potrà essere respinta in quanto ritenuta non conforme al pubblico interesse, a seguito della predetta valutazione comparativa.
L'orientamento cui si fa qui riferimento, condiviso dalla Sezione, si muove attraverso le seguenti coordinate (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2005 n. 6287) :
nella procedura di project financing si apprezza l'alto grado di discrezionalità che compete al gestore del programma, nella valutazione della rispondenza della proposta al pubblico interesse;
è quindi compito dell'Amministrazione procedente valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori non definito nei suoi contenuti progettuali possa avere attuazione di talché la non coerenza del piano finanziario determina l'irrealizzabilità della proposta da valutare, rendendola inidonea allo scopo;
ne deriva che essa può esercitare il potere, riconosciutole dalla legge, di chiedere in corso di procedura integrazioni e chiarimenti a tutte le proponenti nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza, atteso che l'art. 37 bis della legge n. 109 del 1994, come modificato dalla legge n. 166 del 2002 al comma 2 ter lett. b), consente espressamente all'Amministrazione di chiedere una "[...] dettagliata richiesta di integrazione [...]" alle proponenti; e dall'altro, l'art. 37 ter contempla la possibilità di un apporto collaborativo anche spontaneo dei proponenti che ne facciano richiesta (sul punto cfr. anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 5 ottobre 2007 n. 1597);
in conclusione nelle procedure di affidamento di lavori mediante il sistema del project financing va individuato nella coerenza e sostenibilità del piano economico finanziario il nucleo centrale dell'offerta, la cui congruenza è indispensabile per il giudizio di affidabilità della proposta nel suo complesso (sul punto cfr. anche T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 19 aprile 2007 n. 1087).
4. Nel caso di specie e per quanto è qui di interesse, tenuto conto del contenuto della motivazione che sorregge l'atto impugnato e delle censure allo stesso mosse dalle parti ricorrenti, dalla documentazione prodotta emerge che entrambi i raggruppamenti di imprese avevano indicato nelle rispettive proposte, seppure attraverso meccanismi differenti, la previsione di una garanzia circa la retribuzione dei pasti che confliggeva con il pubblico interesse.
In particolare l'ATI con capogruppo Al., all'art. 29, ultimo paragrafo, del progetto stabiliva il diritto di chiedere la revisione di cui all'art. 30 nel caso in cui, nel corso della concessione, si verifichino eventi che modifichino sensibilmente i volumi delle prestazioni realizzate rispetto a quelle attese sulla base dei dati indicati dal PEF.
Lo stesso art. 29 precisava che si considera modifica sensibile delle prestazioni quella che comporta una riduzione di tali prestazioni superiori al 5% rispetto alle stime contenute nel piano economico e finanziario e con riferimento alla tabella D3 anno 2008 dello studio di fattibilità messo a disposizione di Ao.
L'art. 30 prevedeva che la revisione, provocata dallo scostamento di cui all'art. 29, avrebbe potuto avere ad oggetto la modifica dei prezzi ovvero la durata della concessione.
Quindi, secondo la proposta di Al., al concessionario sarebbe spettato il diritto di richiedere la concessione qualora nel corso della concessione si fossero verificati eventi in grado di modificare sensibilmente i volumi delle prestazioni rispetto a quelle attese ed indicate nel PEF: in tal senso, modifica sensibile era costituita da una riduzione delle prestazioni superiori al 5% rispetto a quanto stimato nel PEF.
In altri termini, come esplicita convincentemente l'Amministrazione negli atti istruttori e nella determinazione qui principalmente impugnata, l'effetto di una siffatta previsione avrebbe dovuto essere quello di provocare una revisione allorquando, facendo riferimento al numero dei pasti, questi fossero scesi del 5% rispetto alla previsione del PEF: il che equivale a dire che l'Amministrazione (rectius, le Amministrazioni) avrebbero dovuto comunque assicurare il 95% dei pasti alla concessionaria (o meglio, l'introito corrispondente e pari ad almeno il 95% dei pasti riferiti alla previsione del PEF).
Ad analoga conclusione si giunge in virtù della proposta avanzata da Ge.
Orbene, sembra al Collegio condivisibile la valutazione operata dall'Amministrazione procedente atteso che appare evidente come le previsioni contenute nelle proposte presentate finirebbero per trasferire sulle Pubbliche amministrazioni il rischio di impresa, connaturato con l'attività del concessionario, quasi totalmente.
Infatti è possibile stimare prudenzialmente e prognosticamente quali saranno i pasti che dovranno essere serviti, tuttavia la certezza che si raggiungeranno le indicazioni offerte dal PEF non può essere ragionevolmente assoluta, in quanto la preparazione dei pasti è rivolta ad una utenza numericamente incerta, tenuto conto della circostanza che tra i destinatari dei pasti non sono ricompresi solo degenti, ma anche studenti, dipendenti ed altri soggetti autorizzati i quali ben potrebbero decidere di non utilizzare il servizio di mensa.
Se poi si tiene conto della non sottovalutabile circostanza che nell'avviso pubblico indicativo è ben presente la previsione della esclusione di forme di finanziamento pubblico dell'operazione in esame, appare evidente che il concessionario avrebbe dovuto godere, per gli interventi costruttivi realizzati, del corrispettivo della gestione, quale controprestazione della realizzazione delle opere e non certo di una assicurazione operativa circa la remuneratività ad ogni costo ed in qualunque circostanza - del servizio di mensa. Senza poi tacere della circostanza che nelle proposte non è affatto indicata la ragione giustificabile o meno dell'eventuale flessione nel numero dei pasti rispetto al PEF se imputabile alla validità del servizio da parte del concessionario ovvero da elementi estranei a suoi comportamenti con la conseguenza di escludere pressoché totalmente l'aleatorietà del servizio in capo al concessionario, riferendolo ex ante ed in disparte dalle ragioni che potrebbero determinare il presupposto dell'imposta revisione direttamente alla posizione del concedente.
5. Le suesposte osservazioni inducono, in conclusione, il Collegio a ritenere infondate le doglianze avanzate dalle parti ricorrenti con riferimento alle ragioni, espresse nel provvedimento dirigenziale principalmente impugnato, che hanno indotto l'Amministrazione procedente ad escludere le proposte presentate perché non corrispondenti al pubblico interesse.
Né, peraltro, si ravvede fondatezza nelle censure di rilievo procedimentale, atteso che trattandosi di procedura concorsuale non trova applicazione, nella procedura qui in esame, l'invocata disposizione di cui all'art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, a tacer del fatto inoltre che tale istituto trova applicazione, per espressa previsione contenuta nella ridetta norma, nei soli procedimenti avviati ad istanza di parte, quale certamente non può considerarsi una procedura di project financing.
6. In ragione di tutto quanto sopra si è osservato, disposta la riunione dei ricorsi meglio indicati in epigrafe e tenuto conto del corretto comportamento tenuto dall'Amministrazione procedente nella specie, i motivi di censura dedotti debbono ritenersi infondati, con consegue reiezione dei gravami.
Sussistono, nondimeno, giusti motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sui ricorsi in epigrafe indicati:
riunisce il ricorso n. Rg. 1774 del 2006 al ricorso n. Rg. 1722 del 2006;
li respinge;
compensa le spese di lite
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nelle Camere di consiglio del 7 giugno 2007 e del 16 ottobre 2007.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 1 LUGLIO 2008



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